S.D.1.4 Betingelser for skattefri fusion

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum jf. FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 1.

Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan vederlægges med nyudstedte aktier eller anparter i det modtagende selskab.Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan også vederlægges med egne aktier eller anparter i det modtagende selskab. Et selskabs afståelse af egne aktier eller anparter til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie-/anpartsbesiddelse sidestilles med nytegning. Afståelse af egne aktier eller anparter til andre end de hidtidige selskabsdeltagere eller til disse i et andet forhold end deres bestående aktie-/anpartsbesiddelse anses som afståelse, der beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler. Se dog vedr. foranstående nedenfor i SKM2009.58.SR og SKM2009.227.SR. Bemærk i relation til selskabers afståelse af egne aktier L 525 af 12. juni 2009. Med virkning fra og med indkomståret 2010 indføres en ny regel i aktieavancebeskatningslovens § 10 med følgende ordlyd: "Gevinst og tab på egne aktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst".

SKM2009.58.SR. Omvendt lodret fusion. Fusl. § 2 vederlæggelse med de ved fusionen modtagne egne aktier var OK. Den ved vederlæggelsen afledte afståelse skulle ikke beskattes uanset ejertid mindre end 3 år. I afgørelsen fusioneredes selskabet B, der ejede 28,57% af koncernmoderselskabet A, ind i selskabet A. (Omvendt lodret fusion.) B havde ejet aktierne i A.i mindre end 3 år. B var ejet 100% af 5 søskende, mens de samme 5 søskende også ejede de resterende 71,43% af selskabet A. Ved fusionen mellem A og B, ville A komme i besiddelse af de 28,57% aktier i selskabet selv, som forud for fusionen var ejet af B. Disse 28,57% aktier i A blev ved fusionen således "egne aktier" for A, og A ville jf. fusionsskattelovens § 8 succedere i B's anskaffelsestid og anskaffelsessum i relation til aktierne. A ønskede at bruge de 28,57% "egne aktier" som fusionsvederlag til de 5 søskende. Da transaktionen er udtryk for selskabet A's afståelse af egne aktier til dets hidtidige selskabsdeltagere i forhold til deres aktie/anpartsbesiddelse, sidestilles dette jf. LV S.D.1.4 Betingelser for skattefri fusion med nytegning. Afståelsen udløser derfor ikke skattepligt. Skatterådet valgte imidlertid at henvise til afgørelsen SKM2007.555.SR som begrundelse for, at selskabet A's egne aktier kunne anvendes som fusionsvederlag jf. fusionsskattelovens § 2, uden at dette skulle udløse avancebeskatning hos A. Sidstnævnte afgørelse vedrører imidlertid en situation, hvor et holdingselskab A lader et datterselskab B fusionere ind i datterdatterselskabet C. Der var altså ikke i denne sag nogen "hidtidige" selskabsdeltagere i det modtagende selskab der kunne vederlægges med egne aktier, idet den "hidtidige" aktionær i C jo var det bortfusionerede B. Skatterådet fandt, at holdingselskabet A som konsekvens af fusionsbeslutningen jf. aktieselskabslovens § 134 h var indtrådt som aktionær i C. Skatterådet fandt derfor ikke, at der var grundlag for i skattereglerne om skattefri fusion at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelsen betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. C's vederlæggelse til A med de ved fusionen erhvervede "egne aktier", skulle derfor ikke udløse skattepligt hos C, der jf. fusionsskattelovens § 8 var succederet i en ejertid på mindre end 3 år. Med henvisning til sidstnævnte fandt Skatterådet, at de ved fusionen modtagne egne anparter kunne anvendes som fusionsvederlag jf. fusionsskattelovens § 2, ligesom der heller ikke i denne sag skulle ske beskatning i forbindelse med, at de ved fusionen modtagne egne aktier blev anvendt som fusionsvederlag.

SKM2009.227.SR. Omvendt lodret fusion. Fusl. § 2 vederlæggelse med de ved fusionen modtagne egne aktier var OK. Den ved vederlæggelsen afledte afståelse skulle ikke beskattes uanset ejertid mindre end 3 år. Holdingselskabet B ejede driftselskabet A.B Personlig indkomst, fratrædelsesgodtgørelse m.v. og skattefri rejse- og befordringsgodtgørelse og A ønskede at fusionere, med datterselskabet A som fortsættende selskab. (Omvendt lodret fusion.) Som konsekvens af den omvendt lodrette fusion, ville datterselskabet A.i et kort øjeblik komme til at have en beholdning af egne aktier på 100%. (E & S havde oplyst, at dette forhold ikke ville være i strid med Aktieselskabslovens § 115, stk. 2.) Denne beholdning af de ved fusionen modtagne egne aktier, skulle anvendes som fusionsvederlag til eneaktionæren i det indskydende holdingselskab B jf. Fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Ejertiden for B's aktier i A ville på fusionstidspunktet være mindre end 3 år. Modtagende selskab A ville ved fusionen succedere i indskydende selskab B's ejertid på mindre end 3 år, hhv. succedere i indskydende selskab B's anskaffelsessum. A ville således et kort øjeblik eje egne aktier 100%, og have en ejertid på mindre end 3 år vedr. aktierne. Spørgsmålet var herefter, om A's vederlæggelse til personaktionæren i indskydende selskab B jf. Fusionsskattelovens § 2, stk. 1, ville udløse avancebeskatning efter Aktieavancebeskatningsloven. Skatterådet fandt ikke, at fusionen ville udløse beskatning. Der blev henvist til afgørelsen SKM 2007.555SR. Skatterådet lagde i denne sag vægt på, at samtidig med, at fusionen besluttes i de fusionerede selskaber, bliver aktionærerne i det indskydende selskab aktionærer i det modtagende selskab, jf. aktieselskabslovens § 134 h. Der var på baggrund heraf ikke grundlag for at indfortolke en sondring imellem, om vederlæggelse betragtes som en overdragelse af egne aktier eller som nytegning af aktier. Se samme problemstilling SKM2009.58SR.

I SKM2007.555.SR havde forespørgeren anmodet om bindende svar om hvorvidt anvendelse af egne aktier som vederlag i en omvendt lodret fusion ville udløse skattepligt. Skatterådet besvarede dette spørgsmål med et "nej". Forespørgeren havde endvidere anmodet om bindende svar på om det fortsættende selskab i en omvendt lodret fusion, kunne annullere egne aktier, for herefter at nyudstede aktier til brug som vederlag i fusionen uden at dette ville udløse skat. Skatterådet besvarede dette spørgsmål med et "ja".

I SKM2006.335.SR påtænktes der gennemført en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S, med C A/S som det modtagende/fortsættende selskab. B A/S var stiftet i 2000 og ejede 100 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A A/S, der var ejet af D-investorerne, ejede 31 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S, mens 67 % af den øvrige aktiekapital og de øvrige stemmerettigheder i B A/S var ejet af forskellige selskaber og investorer. De resterende 2 % af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S var medarbejderaktier. Skatterådet blev i den forbindelse anmodet om at bekræfte, at en fusion som den i sagen beskrevne, kunne gennemføres skattefrit efter fusionsskatteloven med den virkning, at der ikke indtræder beskatning hos de fusionerende selskaber, herunder det fortsættende selskab, der i forbindelse med fusionen anvender egne aktier som delvis vederlag i fusionen, samt at der er succession i de aktier som aktionærerne modtager som vederlag, og som består af de bestående aktier i C A/S samt nyudstedte aktier i dette selskab. Skatterådet bemærkede, at udgangspunktet er, at vederlæggelsen i aktier sker med succession i medfør af fusionsskattelovens § 11, stk. 1, samt at den kontante vederlæggelse beskattes i medfør af aktieavancebeskatningslovens regler, jf. fusionsskattelovens § 9. Særligt for så vidt angår B A/S's nuværende aktier i C A/S, som i fusionsøjeblikket bliver til egne aktier i C A/S, bemærkes følgende: Der er tale om et kortvarigt ejerskab, idet de i forbindelse med fusionen tildeles aktionærerne som delvist vederlag. Aktierne har været ejet af B A/S i mere end tre år, og et salg af denne aktiepost havde derfor været skattefri for B A/S ved et salg i markedet. Det er på den baggrund Skatterådets opfattelse, at de egne aktier kan anvendes som delvist vederlag ved fusionen, uden beskatning af C A/S og med succession for aktionærerne, jf. fusionsskattelovens § 11, stk. 1.

Berigtigelse af en fusion, der ikke opfylder betingelserne i fusionsskatteloven for at kunne gennemføres skattefrit, forudsætter at der tillades omgørelse efter Skatteforvaltningsloven. Told- og skatteforvaltningen træffer afgørelse om omgørelse efter skatteforvaltningslovens § 29, altså i hvilket omfang en privatretlig disposition kan tillades ændret med skatteretlig virkning for skatteansættelsen. Såfremt told- og skatteforvaltningen finder, at betingelserne for omgørelse er til stede, må told- og skatteforvaltningen herefter vurdere, om der på denne baggrund kan gives tilladelse til skattefri fusion.

I TfS 1996, 513 LR er gengivet et tilfælde, hvor man ved en skattefri fusion fejlagtigt ikke havde berigtiget vederlaget til det indskydende selskabs aktionærer ved at udstede aktier i det modtagende selskab. Selskabet anmodede om tilladelse til at omgøre fusionen i skattemæssig henseende således, at der ved en fondsudvidelse skulle udstedes en aktie i det modtagende selskab. Ligningsrådet godkendte, at der kunne udstedes aktier via en overførsel af frie reserver.

Kravet om udstedelse af aktier eller anparter i det modtagende selskab gælder ikke ved "lodrette fusioner", hvor det indskydende selskab (datterselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (moderselskabet), som derefter annullerer det indskydende selskabs aktier/anparter, jf. FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 2. Det modtagende selskab kan ikke til gengæld for de annullerede datterselskabsaktier eller -anparter udstede nye aktier eller anparter således, som det er tilfældet, når de fusionerende selskaber er uafhængige selskaber med selvstændige deltagerkredse. FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 1, er derfor efter sit indhold uanvendelig, i det omfang aktierne eller anparterne i det indskydende selskab besiddes af det modtagende selskab. Ved en omvendt lodret fusion, hvor det indskydende selskab (moderselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (datterselskabet), skal der ydes vederlag, da denne situation ikke er omfattet af FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 2. FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 2 finder dog anvendelse på de aktier som datterselskabet i forvejen besidder i det indskydende moderselskab. (Cross holding.)

>For andre aktionærer i det indskydende moderselskab end det modtagende selskab selv, gælder de almindelige regler i FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 1. Se hertil afgørelsen SKM2009.58.SR. Sagen vedrørte en omvendt lodret fusion. Det modtagende selskab erhvervede ved fusionen med moderselskabet en beholdning af egne aktier, som selskabet brugte til "betaling" af aktionærerne i det indskydende selskab. Samme problemstilling i SKM2009.227.SR. "Betalingen" med de ved fusionen modtagne egne aktier var OK. "Betalingen" kunne betragtes som en udstedelse af nye aktier, hvorfor den ved "betalingen" afledte afståelse af egne aktier ikke skulle beskattes, uanset ejertiden var mindre end 3 år.<

>Ved spaltning gælder i relation til det indskydende selskabs aktionærer, at disse skal modtage aktier eller anparter i det eller de modtagende selskaber, i samme forhold som hidtil jf. FUL (fusionsskatteloven) § 15a, stk. 2. Hvis aktionærerne i det indskydende selskab delvist er det indskydende selskab selv, altså via en beholdning af egne aktier, eller aktionærerne i det indskydende selskab er de ved spaltningen modtagende selskaber, skal der ikke ydes vederlag til disse. Dette skyldes, at fusionsskatteloven forudsætter iagttagelse af selskabslovgivningens regler vedrørende spaltning, herunder selskabslovens § 268, stk. 3. Selskabslovens § 268, stk. 3 lyder således: "Der kan ikke ydes vederlag for kapitalandele i det indskydende kapitalselskab, som ejes af kapitalselskaberne, der deltager i spaltningen.<

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt udbytter kan omkvalificeres til "kontantvederlag" se afgørelsen SKM2009.645.SR. Sagen drejede sig om en omvendt lodret fusion, hvor der mellem vedtagelsesdagen og fusionsdagen var foretaget udbytteudlodninger. Skatterådet fandt ikke, at den foretagne udbytteudlodning kunne anses for en forudsat og integreret del af fusionen. Udbytteudlodningen kunne derfor ikke anses for at udgøre kontantvederlag. Se vedrørende samme problemstilling afgørelsen SKM2010.22.SR.

Se endvidere SKM2009.42.SR. Afgørelsen tager også stilling til det forhold, om det er nødvendigt at værdien af de aktier der modtages af det indskydende selskabs aktionærer, svarer til værdien af de aktier i det indskydende selskab der annulleres ved fusionen. I sagen ønskedes der kun udstedt 1 vederlagsaktie i det modtagende selskab. SKAT bemærker i svaret, at det er det absolutte udgangspunkt, at ombytningsforholdet fastsættes ud fra handelsværdier. Dette fremgår bl.a. af forarbejderne til L 110 2006-07, bilag 23. Ud fra en samlet konkret vurdering blev kravet dog fraveget, idet begge de fusionerede selskaber havde været ejet i mere end 3 år, ligesom begge var ejet 100% af samme aktionær.

>Se også SKM2010.53.SR. I sagen svarede ombytningsforholdet ikke til handelsværdien, men dette indebar ikke at der der blev opnået utilsigtede skattemæssige virkninger. Skatterådet udtalte følgende: "I nærværende sag sker der ikke ombytning af aktierne til handelsværdi. I den konkrete fusion sker der fusion mellem 2 søsterselskaber med samme ejer. Efter de nye regler i aktieavancebeskatningsloven skelnes der ikke mellem aktier ejet i over eller under 3 år fsva. beregning af aktieavance. Der er således ikke mulighed for at trække værdier fra yngre aktier over på ældre ved fusionen, for derved at forøge avancen ved et skattefrit salg. Aktierne vil derimod kunne afstås skattefrit både før og efter fusionen, da det lægges til grund, at aktierne i både det indskydende og modtagende selskab både før og efter fusionen er koncernselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B. Alle aktierne vil derfor som udgangspunkt kunne afstås skattefrit. På den baggrund, og med henvisning til praksis, herunder afgørelserne SKM2007.487.SR, SKM2007.553.SR og SKM2008.609.SR, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold, idet der ikke findes at være mulighed for med fusionen at opnå utilsigtede skattemæssige fordele. Det bemærkes herved, at SKAT ikke har taget stilling til, hvad de korrekte handelsværdier måtte være." Se tilsvarende synspunkter i afgørelsen SKM2010.412.SR.<