Om en virksomhed er erhvervsmæssig eller har hobbykarakter vil normalt ikke give anledning til tvivl, hvis virksomheden er rentabel, hvilket vil sige, at virksomheden over en lidt længere periode giver overskud på den primære drift, mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital, samt en rimelig driftsherreløn.
Bedømmelsen af, om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages.
Erhvervsmæssig virksomhed vil - i modsætning til hobbyvirksomhed - være indrettet på systematisk indtægtserhvervelse, dvs. det afgørende formål er den fortjeneste, der kan opnås.
De relevante momenter, der har været lagt vægt på i praksis, har bl.a. været:
om der er udsigt til, at virksomheden før eller siden vil give overskud (er rentabel)
om virksomhedens underskud er forbigående, f.eks. indkøringsvanskeligheder, eller om virksomheden vedvarende forudsætter, at ejeren har stabile indtægter fra anden side for at neutralisere et underskud
om der forud for virksomhedens start har været foretaget undersøgelse af lønsomheden/udsigterne til rentabel drift, herunder om der har været lagt budgetter m.v.
om virksomheden har den fornødne intensitet og seriøsitet
om ejeren har særlige faglige forudsætninger for at drive virksomheden, og om virksomheden har en naturlig sammenhæng med skatteyderens eventuelle øvrige indtægtsgivende erhverv
om der er andre end erhvervsmæssige formål med virksomheden
om skatteyderen har været afskåret fra at anvende virksomhedens aktiver til privat brug
om virksomhedens omfang/varighed er af en vis størrelse
om driftsformen er sædvanlig for virksomheder af den pågældende art
om virksomheden lever op til den erhvervsmæssige standard, der er gældende for det pågældende erhverv
om virksomheden i givet fald kunne sælges til trediemand, dvs. om den trods hidtidigt underskud i trediemands øjne måtte have potentiel indtjeningsværdi, eller om den slet ikke kunne tænkes drevet løsrevet fra den ejendom, person eller det regi, hvor den hidtil har været drevet.
Ingen af disse kriterier er i sig selv afgørende for vurderingen af, om virksomheden er erhvervsmæssig. Det afhænger bl.a. af, hvilken type virksomhed, der er tale om, men rentabilitetsbetragtningen har været lagt til grund i mange afgørelser.
Rentebilitetskriteriet
Rentabilitetskriteriet indebærer, at der stilles et krav om overskud på den primære drift, et krav om en rimelig forrentning af den investerede egenkapital og om arbejdsindsats. Kravet om en rimelig forrentning af den investerede egenkapital indebærer, at der også sker en forrentning af en eventuel fremmedkapital. I tilfælde, hvor der ydes en arbejdsindsats i virksomheden, stilles tillige krav om en rimelig driftsherreløn.
Rentabilitetskriteriet udelukker ikke, at virksomheden kan være erhvervsmæssig, selvom den giver underskud i en periode. En virksomhed kan dermed anses for erhvervsmæssig, uanset at den f.eks. i opstartsfasen eller i en forbigående periode på grund af dårlige konjunkturer er underskudsgivende, herunder at der i disse perioder ikke er mulighed for forrentning af fremmed- og/eller egenkapital eller for en driftsherreløn, når blot der er udsigt til, at virksomheden kan blive rentabel over en lidt længere periode.
Intensitetskravet
Ifølge retspraksis er det yderligere stillet som betingelse for, at en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, at omsætningen har en vis minimumsstørrelse - det såkaldte intensitetskrav. Der er tale om et objektivt krav, og konkrete omstændigheder som eksempelvis sygdom hos den skattepligtige har ifølge praksis ikke kunnet give grundlag for at bortse fra kravet om en vis omsætning.
Af Skatteministeriets kommentar, SKM2008.854.DEP, til SKM2008.641.BR om fradrag for udgifter til udvikling og patentering fremgår det, at der i visse (specielle) tilfælde kan være tale om erhvervsmæssig virksomhed, uanset virksomheden (endnu) ikke har opnået en vis afsætning af virksomhedens produkt(er). Hvor det sædvanlige intensitetskrav ikke er opfyldt, vil det vil være afgørende, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift - om rentabilitetskravet er opfyldt. Der skal således være grundlag for at antage, at virksomheden på sigt vil kunne give en rimelig fortjeneste. Konkret kan der være grundlag for en sådan antagelse, selvom virksomheden i det eller de første år har beskeden eller ingen omsætning. Har virksomheden derimod beskeden eller ingen omsætning i en længere periode, vil dette i sig selv føre til, at virksomheden ikke længere kan anses som erhvervsmæssig.
Ved hobbyvirksomhed vil indtægtserhvervelsen ikke være det primære formål. Virksomheden vil typisk være et udslag af en personlig interesse (en hobby), og en vis personlig deltagelse i virksomheden er almindelig.
Ved den type virksomheder, hvor indehaverens personlige indsats er det væsentligste aktiv, vil virksomheden ofte blive anset for hobbyvirksomhed, medmindre den fremstår som professionelt anlagt hvad angår udstyr, driftsform og indehaverens uddannelse.
For så vidt angår kravene til overskud, gælder en særlig praksis vedrørende deltidslandbrug. Der henvises i denne forbindelse til TfS 1994, 364 HRD, som er refereret i E.A.1.2.3.1 Landbrug.
I sager vedrørende landbrug og lign. vil det ofte være af afgørende betydning, hvad den primære årsag til anskaffelsen og driften har været, dvs. om boligformålet eller andre private formål overskygger hensigten med at opnå et afkast af bedriften. Se E.A.1.2.3.1 Landbrug om landbrug.
Fradrag nægtet
SKM2009.183.BR. Skatteyderen ønskede fradrag i indkomstårene 1999-2001 for kørselsudgifter og ønskede i samme periode at kunne afskrive på et kamera og en bærbar computer. Skattemyndighederne havde indrømmet delvis fradrag/afskrivning på baggrund af et skøn, men for byretten gjorde ministeriet gældende, at virksomhed slet ikke blev drevet erhvervsmæssigt i de pågældende indkomstår.
I SKM2008.943.SR, blev en udlejning af 2,04 ha frijord, hvorved forventedes et årligt overskud på 520 kr., ikke anset for erhvervsmæssig i relation til anvendelsen af virksomhedsordningen og genanbringelse jf. EBL (ejendomsavancebeskatningsloven), idet det forventede overskud var af beskeden størrelse.
SKM2008.321.VLR. Landsretten fandt ikke, at engagement i motorsporten i indkomstårene 2001 og 2002 kunne karakteriseres som erhvervsmæssigt, hvorfor der ikke var fradragsret for underskud i henhold til SL (statsskatteloven) § 6, stk. 1, litra a. Landsretten lagde herunder vægt på, at motorsportsteamet i hvert fald i 2001 ikke blev etableret og drevet på et erhvervsmæssigt forsvarligt grundlag, og at der både i 2001 og 2002 var en så beskeden omsætning i forhold til de ikke ubetydelige driftsudgifter og den investerede kapital, at teamet ikke kunne anses for at være drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste. Senere års i følge regnskaberne positive driftsresultater kunne ikke føre til en anden vurdering i relation til indkomstårene 2001 og 2002.
SKM2007.855.ØLR. En advokat drev virksomhed som spiller- og matchagent. Landsretten fandt, at der ikke var en sådan sammenhæng mellem advokatvirksomheden og spiller- og matchagentvirksomheden, at de i skattemæssig henseende skulle behandles som en samlet virksomhed. Spiller- og matchagentvirksomheden havde i de omtvistede indkomstår, 2000 og 2001, haft indtægter på henholdsvis 4.600 kr. og 10.500 kr. og udgifter på henholdsvis 100.174 kr. og 64.391 kr. I indkomståret 2002 havde virksomheden ingen indtægter men udgifter på 33.293 kr. Der var ingen aktivitet i virksomheden i 2003 og 2004. I 2005 havde virksomheden opnået et overskud ved at bistå en superligaklub. Retten fandt ikke, at indtægterne i 2005 kunne tillægges betydning for vurderingen af, om spiller- og matchagentvirksomheden kunne anses for erhvervsmæssigt drevet i indkomstårene 2001 og 2002. Landsretten fandt herefter ikke, at spiller- og matchagentvirksomheden, for hvilken der ikke var udarbejdet budgetter, kunne anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, ligesom der ikke var et sikkert grundlag for at antage, at virksomheden ville udvikle sig således, at den ville kunne give en rimelig fortjeneste. Henset hertil og til virksomhedens økonomiske omfang i indkomstårene 2000 og 2001 kunne virksomheden i skattemæssig henseende ikke anses for erhvervsmæssig, og virksomhedens underskud kunne ikke fradrages, jf. SL (statsskatteloven) § 6, stk. 1, litra a.
SKM2007.107.HR (tidligere SKM2005.314.ØLR). Højesteret fandt, at en virksomhed, der beskæftigede sig med horoskoper og fremtidsforudsigelser, ikke var erhvervsmæssigt drevet i 2001. Virksomheden havde i 2001 en omsætning på ca. 10.000 kr., og et virksomhedsresultat på ca. - 27.000 kr. Også de forudgående år havde virksomheden en meget beskeden omsætning og et negativt driftsresultat. Højesteret fandt, på denne baggrund og efter det i øvrigt foreliggende, at det måtte lægges til grund, at der i 2001 heller ikke var udsigt til, at indehaveren fremover ville kunne drive virksomheden med en rimelig fortjeneste. Oplysninger om indehaverens sygdom kunne ikke føre til andet resultat. Fradrag for underskud efter SL (statsskatteloven) § 6, stk. 1, litra a, kunne derfor ikke foretages. Indehaveren havde heller ikke ret til befordringsfradrag efter LL (ligningsloven) § 9 C, da der ikke var tale om befordring til en erhvervsmæssig virksomhed, og virksomheden var underskudsgivende.
SKM2005.66.VLR. På baggrund af bevisførelsen, skønserklæringen og skønsmandens forklaring i retten, fandt landsretten, at en virksomhed med biavl ikke var erhvervsmæssig, da virksomheden siden opstarten i 1991 til 2001 havde resulteret i underskud efter afskrivninger. Det blev endvidere lagt til grund, at dette også, selv efter en konstateret forøgelse af den producerede honningmængde i 2001 - 2003, ville være tilfældet i fremtiden.
SKM2003.6.VLR. Spørgsmålet var, om skatteyderen i 1997-1998 havde drevet erhvervsmæssig virksomhed med produktion og salg af kaffemaskiner. Skatteyderen havde tidligere drevet virksomhed hermed og havde i 1993 indgået en frivillig akkord med kreditorerne. Der var i de to år en beskeden omsætning og et negativt resultat. Henset til, at skatteyderen ikke i forbindelse med driften havde haft sagkyndig bistand, at der ikke var udarbejdet budgetter, at produkterne ikke var markedsført, og at den pågældende ikke havde været beskæftiget med driften i videre omfang, samt henset til virksomhedens omfang og resultat, fandt landretten, at den ikke opfyldte de skatteretlige kriterier for at kunne anses for erhvervsmæssig.
SKM2002.437.LSR. To virksomheder, en hudplejeklinik og en virksomhed med internethandel, kunne ikke anses for erhvervsmæssigt forsvarligt drevet. Fælles for de to virksomheder bemærkede Landsskatteretten bl.a., at der havde været underskud på den primære drift, og at virksomhedens samlede regnskabsresultat udviste underskud siden virksomhedens start. Der blev endvidere henset til, at underskuddene på grundlag af de foreliggende regnskabsresultater ikke kunne anses for alene at være forbigående, at der således ikke syntes at være udsigt til, at virksomheden på sigt ville give et overskud, der stod i rimeligt forhold til den investerede kapital, herunder de akkumulerede underskud, og at virksomhedens drift havde været afhængig af fremmedfinansiering. Der blev endvidere henset til, at der ifølge det oplyste ikke forud for virksomhedens start blev udarbejdet budgetter, rentabilitetsanalyse eller lignende.
,, Skattemyndighedernes opgave er at forvalte den lovgivning, som gælder på skatteområdet. Ved varetagelsen af denne opgave skal myndighederne opretholde borgernes tillid til, at myndighederne holder sig til lovgrundlaget. Den opretholdes ikke, hvis myndighederne giver skatteyderen en opfattelse af, at en lovbunden afgørelse - f.eks. en skatteansættelse - er genstand for forhandling med SKAT.
Folketingets Ombudsmand i redegørelse af 21. marts 2018
! Materialet på TAX.DK har alene til formål at informere generelt om udvalgte retsregler. Har du behov for at træffe beslutning om, hvorvidt - og i givet fald hvordan - du skal handle i et konkret tilfælde, bør du altid søge bistand hos en skatterådgiver eller anmode om et bindende svar fra SKAT.
