A.B.1.15 Medarbejderaktier - LL § 7H

For så vidt angår ansættelsesbetingelsen, det vil sige aktielønsaftaler, hvor den eneste betingelse, der knytter sig til tildeling/udnyttelse er, at medarbejderen er ansat på tildelings- henholdsvis udnyttelsestidspunktet, og hvor aktielønsaftalen er udformet i overensstemmelse med aktieoptionslovens regler, fremgår følgende af styresignalet:

"Betingelse om fortsat ansættelse - i overensstemmelse med aktieoptionslovens regler

Der er usikkerhed om retserhvervelsestidspunktet i aktielønsordninger, hvor den eneste betingelse, der er knyttet til købe- eller tegningsretterne, er fortsat ansættelse, og hvor aktielønsaftalen er udformet i overensstemmelse med aktieoptionslovens regler. Efter aktieoptionsloven bortfalder den ansattes ret til at udnytte tildelte købe- og tegningsretter, hvis den ansatte selv siger op. Hvis det er arbejdsgiveren, der opsiger ansættelsesforholdet forud for udnyttelsen af tildelte købe- og tegningsretter, bevarer den ansatte retten til at udnytte disse, medmindre opsigelsen skyldes den ansattes misligholdelse, eller hvis den ansatte er blevet berettiget bortvist.

Spørgsmålet er således, om retserhvervelsen udskydes i tilfælde, hvor

• den ansatte mister tildelte købe- og tegningsretter, såfremt den pågældende selv siger op, og
• uudnyttede købe- og tegningsretter ikke bortfalder, men tilfalder boet, hvis den ansatte dør.

Følgende fremgår af SKM2005.143. LR vedrørende retserhvervelsestidspunktet for køberetter til aktier:

"Kravet om, at den ansatte skal være ansat på udnyttelsestidspunktet udskyder ifølge styrelsens opfattelse ikke retserhvervelsen. Begrundelsen er den, at det fremgår af den præceptive bestemmelse i Lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold § 5, 1. pkt., at den ansatte fortsat bevarer retten til at udnytte tildelte køberetter, som om den ansatte fortsat var ansat, hvis ansættelsesforholdet er ophørt på grund af arbejdsgiverens opsigelse inden udnyttelsestidspunktet og uden, at opsigelsen skyldes misligholdelse af ansættelsesforholdet fra den ansattes side."

For så vidt angår aktielønsordninger vedrørende tildeling af aktier, er der i praksis lagt vægt på det tidsmæssige perspektiv. Er betingelsen for tildeling af aktier således, at den ansatte skal være ansat på tildelingstidspunktet, vil det i takt med en længere tildelingsperiode i stigende grad være usikkert, om den pågældende fortsat er ansat i selskabet på tildelingstidspunktet.

I den forbindelse henvises til SKM2007.786.SR, hvori der lægges vægt på det tidsmæssige perspektiv; den ansatte skal have ejet de såkaldte contribution shares i 3 år, før der opnås ret til matching shares. Det fremgår af SKATs indstilling i afgørelsen, at 3 år er en relativ lang periode i ansættelsesmæssig sammenhæng, idet det for mange ansatte må anses for ganske usikkert, om de fortsat vil være ansat i selskabet.

Ifølge SKATs indstilling fremgår følgende i relation til bortfald af retten til matching shares ved den ansattes opsigelse af ansættelsesforholdet:

"..om end det for en umiddelbar betragtning er under den ansattes kontrol, bidrager det til usikkerhed om aftalens endelige gennemførelse. Således kan en række forhold, der ikke på tidspunktet for aftalens indgåelse er kendte, medvirke til at den ansatte vælger at opsige sin stilling (f.eks. at ægtefællen får nyt arbejde og at familien derfor flytter)..."

Det følger således af Skatterådets seneste praksis, at den ansattes frivillige opsigelse ikke nødvendigvis undergivet vedkommendes fuldstændige egen fri råden.

SKAT henviser endvidere til Skatterådets seneste praksis vedrørende retserhvervelsetidspunktet i relation til tildeling af såkaldte restricted stock units m.v. (aktietilsagn og betingede aktietildelinger), hvor retserhvervelsen typisk er udskudt til det tidspunkt, hvor den ansatte faktuelt modtager aktier. Her kan nævnes SKM2007.642.SR og SKM2007.697.SR.

Selvom disse afgørelser vedrører tildeling af aktier, er det SKATs opfattelse, at denne praksis skal finde tilsvarende anvendelse for købe- og tegningsretter, jf. dog nedenfor i punkt 1.3.

Det vil sige, at det i takt med en længere modningsperiode for udnyttelse af købe- eller tegningsretterne i stigende grad vil være usikkert, om den pågældende fortsat er ansat i selskabet, hvorfor denne betingelse ved lange løbetider får karakter af en betingelse, der udskyder retserhvervelsen. Den reelle rådighed over denne betingelse antages at blive begrænset jo længere en periode ansættelsesforholdet skal opretholdes.

1.3 Administration af ikrafttrædelsesreglen i tilfælde, hvor aftalen om tildeling af købe- og tegningsretter er indgået før offentliggørelsen af dette styresignal, og hvor udnyttelsen alene er betinget af, at den ansatte ikke selv siger op

Den i afsnit 1.2 anførte praksis, hvorefter ordningens løbetid kan have betydning for retserhvervelsestidspunktet, tager ikke udtrykkeligt stilling til, om denne praksis vedrørende tildeling af aktier skal finde tilsvarende anvendelse for aftaler om tildeling af købe- og tegningsretter. SKAT har heller ikke i Ligningsvejledningen eller på anden måde tilkendegivet, at denne praksis skal udstrækkes til købe- og tegningsretter.

For at sikre en ensartet behandling af aftaler om tildeling af købe- og tegningsretter, der er indgået før offentliggørelsen af dette styresignal, skal ikrafttrædelsesreglen for ophævelsen af 15 pct.'s reglen i ligningslovens § 7 H administreres efter følgende retningslinjer, når udnyttelsen af købe- eller tegningsretterne alene er betinget af, at den ansatte er ansat på udnyttelsestidspunktet:

1. Købe- og tegningsretter anses for retserhvervet på tildelingstidspunktet, medmindre den ansatte anmoder om, at retserhvervelsestidspunktet skal vurderes ved inddragelse af aftalens løbetid.
2. Dette gælder i de tilfælde, hvor den eneste betingelse for udnyttelse af købe- eller tegningsretterne er, at den ansatte er ansat på udnyttelsestidspunktet. Det er herved forudsat, at købe- eller tegningsretterne ikke bortfalder ved den ansattes død, men overgår til dødsboet.
3. Aftaler om tildeling af købe- eller tegningsretter behandles efter punkt 1-2, selvom aftalerne ændres som nævnt i afsnit 2.

Punkt 3 betyder, at i tilfælde, hvor aktielønsaftalen kun indeholder følgende 2 betingelser for udnyttelse:

• at den ansatte ikke selv siger op, og
• at den ansatte er i live på udnyttelsestidspunktet

kan parterne aftale, at betingelsen om, at den ansatte skal være i live på udnyttelsestidspunktet, ophæves med den konsekvens, at købe- eller tegningsretter anses for retserhvervet på tildelingstidspunktet i overensstemmelse med punkt 1.

1.4 Aftaler om tildeling af købe- og tegningsretter indgået efter offentliggørelsen af dette styresignal, og hvor udnyttelsen alene er betinget af, at den ansatte ikke selv siger op

SKAT henviser til afsnit 1.2, hvoraf fremgår, at den praksis, der vedrører retserhvervelsestidspunktet for tildeling af aktier, hvor der bliver lagt vægt på det tidsmæssige perspektiv, i tilfælde hvor tildeling af aktier alene er betinget af, at den ansatte ikke selv siger op, også skal finde anvendelse for så vidt angår købe- og tegningsretter til aktier.

Som nævnt under afsnit 1.2 vil det i takt med en længere modningsperiode for udnyttelse af købe- eller tegningsretterne i stigende grad være usikkert, om den pågældende fortsat er ansat i selskabet.

Er betingelsen for udnyttelse således, at den ansatte skal være ansat på udnyttelsestidspunktet, vil betingelsen for udnyttelse ved lange løbetider få karakter af en betingelse, der udskyder retserhvervelsen. Den reelle rådighed over denne betingelse antages at blive begrænset, jo længere en periode ansættelsesforholdet skal opretholdes.

SKAT henviser endvidere til forarbejderne til lov nr. 519 af 12. juni 2009, jf. lovforslag 199/2008 bilag 30, hvor følgende er udtalt vedrørende retserhvervelsestidspunktet:

"I det tilfælde, hvor den ansatte mister tildelte køberetter, såfremt den pågældende siger op, er det afgørende, om retserhvervelsen herved udskydes. Der er tale om en konkret vurdering.

Ifølge praksis vil betingelser, hvis opfyldelse den ansatte selv har kontrol over, ikke medføre udskydelse af det skattemæssige retserhvervelsestidspunkt. Det væsentlige i vurderingen af, om retserhvervelsestidspunktet er udskudt eller ej, er således, om der må antages at foreligge en reel usikkerhed om, hvorvidt betingelsen opfyldes. Det endelige retserhvervelsestidspunkt i skattemæssig henseende for en betinget tildelt købe- eller tegningsret afhænger af, hvornår det ikke længere er usikkert, om betingelsen opfyldes.

Ved vurderingen lægges der i praksis vægt på det tidsmæssige perspektiv. Er betingelsen for udnyttelsen således, at den ansatte skal være ansat på udnyttelsestidspunktet, vil det i takt med en længere modningsperiode for udnyttelse af køberetten i stigende grad være usikkert, om den pågældende er ansat. 3 år eller mere vil være en forholdsvis lang periode i ansættelsesmæssig sammenhæng, idet det for mange ansatte må anses for usikkert, om de fortsat vil være ansat i selskabet om 3 år. Det vil sige, at ud fra den praksis, der foreligger, må retserhvervelsen i denne situation formentlig antages at være udskudt til 2010."

Se i øvrigt SKM2009.749.SKAT afsnit 2 vedrørende ændring af aktielønsaftalen som følge af ophævelsen af 15 pct.'s reglen. I SKM2009.795.SR anerkender Skatterådet, at vilkårene i en tegningsretsaftale vedrørende en direktør ændres, således at vilkårene er udformet i overensstemmelse med aktieoptionslovens regler. Konsekvensen i den konkrete sag er, at retserhvervelsen anses for indtrådt på tildelingstidspunktet.

Er betingelsen ikke opfyldt, er konsekvensen, at de tildelte aktier m.v. omfattes af de almindelige regler om beskatning på retserhvervelsestidspunktet eller på udnyttelsestidspunktet og med fradragsret for selskabet, hvis betingelserne herfor er opfyldt. De tildelte aktier m.v. kan eventuelt være omfattet af reglerne i ligningslovens § 7 A, forudsat at betingelserne for anvendelse af denne bestemmelse er opfyldt.

Vederlaget skal være entydigt identificeret i aftalen. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, den nominelle størrelse af aktien eller den nominelle størrelse af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til. Såfremt der er stillet vilkår for vederlagets erhvervelse, herunder givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen, jf. § 7 H, stk. 2, nr. 1. Er der således f.eks. stillet betingelser for vederlagets erhvervelse, f.eks. ansættelse i et nærmere angivet åremål, skal det fremgå af aftalen.

I SKM2005.146.LR udtalte Ligningsrådet, at "modtagelsesåret" er det år, hvori det vurderes, om betingelsen i stk. 2, nr. 2 er opfyldt. Det vil enten sige det år, hvori den faktiske udnyttelseskurs foreligger eller dog senest det år, hvori den endelige retserhvervelse finder sted, jf. stk. 1, 2. pkt.

Bemærk, at 15 pct. reglen i de individuelle medarbejderaktieordninger, som fremgik af § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, er ophævet ved lov nr. 519 af 12. juni 2009. I følge denne lovs § 5, stk. 6 har ændringen virkning for retserhvervelse af købe- og tegningsretter, der sker den 1. januar 2010 eller senere. Se SKM2009.749.SKAT herom.

Følgende fremgår af SKM2009.749.SKAT afsnit 3:

"3. Særligt om købe- og tegningsretter tildelt inden den 1. januar 2010 og retserhvervet den 1. januar 2010 eller senere

Konsekvensen af ophævelsen af ligningslovens § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b er, at købe- og tegningsretter til aktier, der retserhverves fra og med den 1. januar 2010 kun kan modtages skattefrit, i det omfang værdien ikke overstiger 10 pct. af lønnen. Det er således uden betydning herfor, om udnyttelseskursen på de modtagne købe- og tegningsretter er maksimalt 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at erhverve eller tegne. Udnyttelseskursen kan således være mere end 15 pct. lavere end markedskursen, idet det som nævnt alene er afgørende, om værdien af de modtagne købe- eller tegningsretter overstiger 10 pct. af årslønnen.

Købe- og tegningsretter, der retserhverves før den 1. januar 2010, behandles efter de nugældende regler. Købe- og tegningsretter, der retserhverves den 1. januar 2010 eller senere, vil fortsat være omfattet af ligningslovens § 7 H for den del, der ligger inden for 10 pct. af årslønnen. Hvis udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret ligger fast ved en tildeling i eksempelvis 2009, er det årslønnen for 2009, der skal måles på.

Hvis værdien af købe- eller tegningsretterne sammenlagt med værdien af eventuelle andre tildelinger ikke overstiger 10 pct. af årslønnen, kan købe- eller tegningsretterne stadig være omfattet af ligningslovens § 7 H. Den samlede værdi fordeles på de respektive år, hvori retserhvervelsen sker. Dette har betydning, hvis der på forhånd er aftalt flere udnyttelsestidspunkter i takt med, at de økonomiske betingelser opnås.

Det bemærkes, at selvom 10 pct.'s betingelsen overskrides, indebærer dette ikke, at ligningslovens § 7 H af denne grund ikke kan anvendes på aftalen. Hvis 10 pct.'s betingelsen overskrides, er konsekvensen, at det kun er de købe- og tegningsretter, hvor værdien ligger indenfor 10 pct. af årslønnen, der omfattes af ligningslovens § 7 H. Den overskydende del behandles efter ligningslovens § 28, hvorefter beskatning som løn sker ved udnyttelsen af købe- eller tegningsretterne."

Ifølge §7 H, stk. 1, 3. pkt. er det uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudvidelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el. lign., når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret. I SKM2007.697.SR har Skatterådet truffet afgørelse om, at udtrykket "el. lign." i § 7 H, stk. 1, 3. pkt. også omfatter aktieombytning, aktiesplit og rekapitalisering.

I SKM2009.359.SR modtager medarbejderne gratisaktier (restricted shares), hvorfor kursen er kendt på aftaletidspunktet. Tidspunktet for bedømmelse af om grænsen i § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, er således aftaletidspunktet.

I både SKM2005.146.LR og SKM2005.141.LR har Ligningsrådet truffet afgørelse om, udnyttelseskursen som udgangspunkt ikke ligger fast, når den forrentes med en fast procentsats fra tildelingstidspunktet til udnyttelsestidspunktet. I begge afgørelser svarer Ligningsrådet dog, at betingelserne alligevel anses for opfyldt, når vurderingen skal foretages på retserhvervelsestidspunktet, og udnyttelseskursen på intet tidspunkt kunne blive lavere end 15 pct af markedskursen på retserhvervelsestidspunktet.

I SKM2006.703.SR fandt Skatterådet, at vurderingen af, om betingelserne i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, var opfyldt, skulle foretages på tildelingstidspunktet, uanset at udnyttelseskursen ikke lå fast, idet tildelingstidspunktet også var retserhvervelsestidspunktet. Da tegningskursen for tegningsretterne på intet tidspunkt var lavere end markedskursen på retserhvervelsestidspunktet, fandt Skatterådet, at betingelsen om, at de modtagne tegningsretters udnyttelseskurs maksimalt må være 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter gav ret til at tegne, var opfyldt.

>SKM2010.204.SR vedrører løbende tildelinger af tegningsretter. Udnyttelseskursen reguleres med faste kvartalsvise stigninger. Skatterådet fandt, at bedømmelsen af om grænserne i § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt skal foretages på datoen for medarbejderens tegning af aktier, idet hverken faktisk udnyttelseskurs eller retserhvervelsestidspunkt foreligger før dette tidspunkt.<

>Se endvidere SKM2010.395.SR vedrørende bedømmelse af om grænserne i § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt.<

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 er 3. pkt. i § 7 H, stk. 1, indsat. Hermed er opnået, at medarbejderaktieordninger kan omfattes af de nye skatteregler også i tilfælde, hvor den ansatte og selskabet har aftalt, at udnyttelseskursen henholdsvis købskursen skal justeres ved kapitalændringer i selskabet, hvis betingelserne i øvrigt er opfyldt.

Endvidere er ved samme lov indsat § 7 H, stk. 1, 4. pkt., hvorved opnås, at i det tilfælde, hvor der sker retserhvervelse af en modtagen købe- eller tegningsret eller aktie før det tidspunkt, hvor udnyttelseskursen henholdsvis købskursen foreligger, kan vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor udnyttelseskursen henholdsvis købskursen foreligger.

Den tredje ændring i medfør af samme lov fremgår af § 7 H, stk. 1, 5. pkt. Hvis udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret i henhold til aftalen er fastsat som en fast procentdel af markedskursen på aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. med denne ændring vil den ansatte og selskabet på forhånd kunne konstatere, at betingelserne vil være opfyldt.

Endelig vedrører ændringen i § 7 H, stk. 1, 6. pkt. situationer, hvor vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt, skal ske på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast. Hvis værdien i henhold til aftalen overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn i år, hvor vederlaget modtages, men retserhvervelsen sker i to eller flere år, indeværer reglen, at den samlede opgjorte værdi af vederlaget fordeles på de respektive år, hvori den ansatte erhverver ret til vederlaget. Med ændringen bliver det muligt at bruge den nye ordning uden at skulle opdele et medarbejderaktieprogram i flere særskilte aftaler svarende til antallet af år, hvor der sker retserhvervelse.

I SKM2008.745.SR kan Skatterådet ikke bekræfte, at en tildeling af optioner, hvor betingelsen i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b og øvrige betingelser i LL (ligningsloven) § 7 H, stk. 2 er opfyldt, kan omfattes af LL (ligningsloven) § 7 H, uagtet, at den samme person i samme år modtager optioner fra en tidligere tildeling, hvor det først i modtagelsesåret, kan konstateres, at optionerne ikke opfylder betingelsen i LL (ligningsloven) § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, og som derfor i stedet må omfattes af LL (ligningsloven) § 28.

Ifølge SKM2005.146.LR skal ansættelsesforholdet anses for fortsat at bestå, selvom medarbejderen ikke er ansat på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til vederlaget. Ansættelsesforholdet anses for videreført i kraft af, at retten til de tildelte aktier m.v. bevares ifølge aftale mellem medarbejderen og arbejdsgiveren. Det fremgår desuden af afgørelsen, at det samme må antages at gælde, såfremt medarbejderen bevarer retten til de tildelte aktier m.v. på grundlag af bestemmelser herom i lovgivningen. Det afgørende er, at retten til det tildelte vederlag bevares.

I SKM2008.752.SR bekræfter Skatterådet, at medarbejdere i en fond kan deltage i en aktielønsordning udstedt af et aktieselskab i henhold til § 7 H, henset til at fonden opfylder betingelserne i kursgevinstlovens § 4, stk. 2, for at blive anset for koncernforbundet med det pågældende aktieselskab.

I SKM2005.143.LR udtalte Ligningsrådet, at den praksis, der foreligger om ændringer i køberetsaftaler omfattet af LL (ligningsloven) § 28, finder anvendelse for køberetter omfattet af § 7 H. Ændring af aktieoptioner, hvorved den ansatte får mulighed for at erhverve aktier i en anden aktieklasse (fra A-aktier til B-aktier eller omvendt), blev betragtet som afståelse. Se også SKM2005.416.LR. I SKM2007.126.SR bekræfter Skatterådet, at der i et selskabs tegningsretsaftaler kan ske fjernelse af begrænsning af nedsættelse af tegningskursen, fjernelse af en tilsvarende begrænsning i relation til store udlodninger samt tilføjelse af en regulering af antal af aktier og af tegningskursen i tilfælde af ændring af selskabets aktiestørrelse uden at dette betragtes som afståelse af tegningsretsaftalerne. Derimod vil indsættelse af en ekstraordinær udnyttelsesperiode, relateret til væsentlige ændringer i selskabets kapitalforhold inden tegningsretternes udløb, samt indsættelse af almindelige kapitalreguleringsbestemmelser medføre, at aftalerne skal anses for afstået.

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 et indsat § 7 H, stk. 4. Af bemærkningerne fremgår, at uanset den lempelige praksis efter LL (ligningsloven) § 28 findes det uhensigtsmæssigt, hvis den ansatte skal beskattes af værdien af aktierne eller købe- eller tegningsretten i aftaler, som den ansatte og selskabet har indgået efter 7 H. Den ansatte har som udgangspunkt ingen indflydelse på den selskabsretlige omstrukturering, og den ansatte vil dermed som udgangspunkt ikke kunne undgå afståelsesbeskatning. Det er en forudsætning, at selskabet og den ansatte har indgået aftale om, at 7 H skal finde anvendelse for vederlaget. Med aftalen om vederlaget sigtes der til den aftale, som den ansatte og selskabet har indgået om, at den ansatte skal tildeles aktier, købe- eller tegningsretter. Visse omstruktureringer som eksempelvis fusion, hvor det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten før og efter omstruktureringen, er det udstedende selskab, kræver som udgangspunkt ikke ændring af aftalegrundlaget mellem den ansatte og selskabet. Det er i denne situation ikke skattereglerne om købe- eller tegningsretter, der er afgørende for, om en given omstrukturering kræver en ændring af det aftalegrundlag, som den ansatte og selskabet har indgået om vederlaget. Reglen skal kun anvendes i forbindelse med omstruktureringer, hvor der som følge af omstruktureringen foretages en ændring af den aftale om vederlaget, som den ansatte og selskabet har indgået. Afgørende er, at omstruktureringen fører til en ændring af aftalen. Det vil sige, at det er uden betydning, om aftalen ændres, fordi dette er nødvendigt eller fordi parterne findet dette hensigtsmæssigt. Det betyder, at hvis der i forbindelse med en omstrukturering ikke foretages en ændring af aftalegrundlaget mellem selskabet og den ansatte, skal reglen i stk. 4 ikke anvendes. Når der i forbindelse med en omstrukturering ikke foretages en ændring af aftalen om vederlaget, er det ikke nødvendigt, at selskabet og den ansatte indgår en ny aftale efter § 7 H som betingelse for, at den oprindelige aftale om vederlaget ikke skal anses for afstået.

Udnyttelse ved differenceafregning indebærer, at der skal ske indberetning i overensstemmelse med SKL (skattekontrolloven) § 7 A, stk. 2, nr. 15, om vederlag omfattet af LL (ligningsloven) § 7 H, dog efter reglerne i SKL (skattekontrolloven) § 7 A, stk. 2, nr. 10, hvis differenceafregningen betyder, at reglerne i LL (ligningsloven) § 28 finder anvendelse.

I SKM2005.143.LR udtalte Ligningsrådet, at nettoafregning af køberetter med aktier er omfattet af begrebet differenceafregning.

Se SKM2009.790.SR, hvor Skatterådet tilkendegiver i hvilke omfang flere forskellige udnyttelsesmetoder anses for at være differenceafregning. Ved afgørelsen af om køberetterne kan omfattes af § 7 H lægges der vægt på, hvorvidt der opnås et reelt ejerskab til aktierne, og at medarbejderen har en kursrisiko på aktierne i perioden mellem udnyttelse af køberetten og salget af aktien.

SKM2009.77.LSR vedrører køberetter til aktier, som udnyttes, hvorefter aktierne sælges samme dag. Landsskatteretten fandt, at der var sket afvikling ved differenceafregning uden levering af de undeliggende aktier.

>Se også SKM2010.293.ØLD, hvor Østre Landsret ikke finder det godtgjort, at der på noget tidspunkt har været reelt ejerskab til de omhandlede aktier. Der er således sket differenceafregning. Retten lægger vægt på, at salget af aktier tidsmæssigt ligger i umiddelbar forlængelse af udnyttelse af optionerne, således at udnyttelsen og salget må anses som en samlet transaktion, der ikke kunne afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget.<

Attesten skal indeholde oplysning om det tidspunkt, hvor den faktiske købs- eller udnyttelseskurs foreligger, såfremt denne oplysning ikke fremgår af aftalen. De pågældende oplysninger skal dog kun medtages i attesten, hvis de ikke fremgår af den aftale, der er indgået mellem den ansatte og arbejdsgiverselskabet, og som skal indsendes i kopi.

For aktieselskaber skal attestationen foretages af en af de revisorer, der er valgt pÃ¥ selskabets generalforsamling, mens attestationen - når selskabet er et anpartsselskab - skal foretages af den revisor, der er udpeget efter selskabets vedtægter. Attesten kan i stedet afgives af arbejdsgiverselskabets advokat. At der skal være tale om arbejdsgiverselskabets advokat betyder, at kravet om attestation kun kan anses for opfyldt, såfremt den advokat, der foretager attestationen, repræsenterer de(n) advokatforbindelser, som normalt benyttes af selskabet.

Det arbejdsgiverselskab, der har indgået en aftale med en ansat om løn i form af aktier eller anparter eller købe- eller tegningsretter hertil under anvendelse af § 7 H, skal opbevare fornøden dokumentation for, at betingelserne for anvendelse af § 7 H er opfyldt. Dokumentationen skal opbevares som andet regnskabsmateriale efter reglerne i bogføringsloven; det vil, for så vidt angår den i § 7 H, stk. 2, nr. 1, nævnte aftale, sige i mindst 5 år efter udløbet af det regnskabsår, hvor aftalen er indgået med den ansatte. Arbejdsgiverselskabet skal dog altid opbevare aftalen i hele den periode, hvor aftalen forpligter selskabet; dette selv om pligten består i mere end 5 år.

Selskabets revisor eller advokat skal attestere, at de aftaler, selskabet som arbejdsgiver har indgået med ansatte om løn i form af aktier eller anparter eller købe- eller tegningsretter hertil under anvendelse af § 7 H, opfylder betingelserne i § 7 H, stk. 2. Revisor eller advokat skal således bl.a. attestere, at beløbsgrænserne efter § 7 H, stk. 2, nr. 2, er overholdt. Markedsværdien i ikke-børsnoterede selskaber kan være forbundet med en vis usikkerhed, herunder værdiansættelsen af køberetter og tegningsretter. Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, fordi aktierne ikke har været omsat på tildelingstidspunktet, kan hjælpereglen om værdiansættelse af aktier og anparter anvendes af selskabet, se LV Selskaber og aktionærer, afsnit S.F.2.3.3 Aktier og S.G.2.4.6 Værdiansættelse af aktier og anparter. Revisoren kan som udgangspunkt støtte sin erklæring herpå. Det indebærer, at en værdiansættelse, der bygger på hjælpereglen i TSS-cirkulæret, vil være tilstrækkeligt til, at medarbejderaktieordningen kan gennemføres, når de øvrige betingelser er opfyldt.

Revisor eller advokat skal attestere hver enkelt aftale, som selskabet har indgået med en ansat om vederlag under anvendelse af § 7 H. Ændres en tidligere indgået aftale, skal revisor attestere den nye aftale, og attesten indsendes til told- og skatteforvaltningen.

En kopi af aftalen med den afgivne attest skal indgives til told- og skatteforvaltningen senestved selvangivelsesfristen i skattekontrollovens § 4, stk. 2 , for det år, hvor den ansatte erhverver en ubetinget ret til de modtagne aktier m.v. Udløber selskabets indkomstår i perioden den 1. august - 31. december, skal kopien m.v. dog indgives senest den 20. januar i det efterfølgende år eller, hvis denne dag er en lørdag eller søndag, den følgende mandag. Baggrunden for denne betingelse er, at told- og skatteforvaltningen får en vis periode fra indsendelsen af kopi af den attesterede aftale, til udløbet af fristen for at foretage ansættelsesændringer (ligningsfristen).

Følgende fremgår af SKAT styresignal i SKM2009.749.SKAT:

"4. Krav om indgåelse af nye aftaler og attestationer ved anvendelse af 10 pct.'s reglen

Hvis parterne uden specifikation på 10 pct.'s reglen henholdsvis 15 pct.'s reglen har valgt, at ligningslovens § 7 H skal anvendes på købe- og tegningsretter til den ansatte, er der for så vidt ikke behov for, at den ansatte og selskabet skal indgå en ny aftale.

Har selskabets revisor eller advokat indsendt attesten før retserhvervelsestidspunktet (idet attesten efter ligningslovens § 7 H skal indsendes senest samtidig med indgivelse af selskabets regnskab for det år, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til de modtagne aktier m.v.) med attestation af, at 15 pct.'s betingelsen er opfyldt, skal der indsendes en ny attest, hvor det attesteres, at betingelserne i ligningslovens § 7 H, herunder 10 pct.'s reglen, er opfyldt.

Hvis aftalen derimod specifikt går ud på, at det er 15 pct.'s reglen, der skal anvendes på købe- og tegningsretterne, bør selskabet og den ansatte for god ordens skyld indgå et tillæg til den oprindelige aftale, hvis hensigten er, at 10 pct.'s betingelsen i ligningslovens § 7 H i stedet ønskes anvendt.

Tillægget til den oprindelige aftale skal indsendes sammen med en eventuel ny attest fra revisoren eller advokaten senest samtidig med indgivelse af selskabets regnskab for det år, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til de modtagne købe- og tegningsretter.

Da en række af betingelserne i ligningslovens § 7 H først skal vurderes på retserhvervelsestidspunktet, jf. ligningslovens § 7 H, stk. 1, sidste pkt., kan attesten først indsendes på dette tidspunkt."

SKM2007.868.SR vedrører to direktører, der havde indgået en aftale i 2001 med deres arbejdsgiver om tildeling af køberetter i november 2002, november 2003 og november 2004. Selvom kun den første af de 3 tildelinger var sket før 1. juli 2003 fandt Skatterådet, at overgangsreglen i § 17, stk. 6 kunne anvendes, således at alle de af aftalen omfattede tildelinger var omfattet af overgangsreglen.