A.B.1.2.9.5.4.1 Danske advokater

Danske advokater er underlagt en særlig tavshedspligt efter retsplejelovens § 129, jf. straffelovens § 152 om uberettiget videregivelse eller udnyttelse af fortrolige oplysninger. Retsplejelovens § 126, stk. 1, fastslår, at advokater skal udvise en adfærd, der stemmer overens med god advokatskik, hvilket er konkretiseret i retsplejelovens § 170, stk. 1, omfattende advokatens tavshedspligt om det, denne har fået kendskab til i forbindelse med sit erhverv, og De Advokatetiske Regler. Tavshedspligten er imidlertid ikke absolut, når undtages forholdet mellem en forsvarer og dennes klient eller advokatens rådgivning i retssager, men kan vige for pålæg fra retten, jf. retsplejelovens § 170, stk. 2. Det samme gælder i forhold til en lovfæstet oplysningspligt, som fx hvidvasklovens regler om bl.a. advokaters oplysningspligt.

Denne tavshedspligt er nærmere udmøntet i De Advokatetiske Regler, som er udarbejdet af Advokatrådet. Det fremgår heraf, at fortrolighed er en betingelse for advokatens virke og en grundlæggende pligt og ret, som skal respekteres ikke kun i det enkelte individs, men også i retssamfundets interesse.

Det er derfor afgørende, at en advokat kan modtage oplysninger om forhold, som klienten ikke ville betro andre, og at advokaten kan gøres bekendt med oplysningerne i fortrolighed.

BEK nr. 1634 af 27/12/2019 kapitel 5 indeholder særlige regler for advokater. Ved udformningen af bekendtgørelsen er der taget hensyn til de særlige regler om tavshedspligt, der gælder for advokater. Oplysninger om en indberetningspligtig grænseoverskridende ordning vil imidlertid ikke berøre kernen af fortrolighedsforholdet mellem en advokat og den relevante skatteyder. Derfor er advokater ikke helt fritaget fra indberetningspligten efter bekendtgørelsen, men skal i stedet følge reglerne i kapitel 5. Advokater vil som hovedregel have ansvaret for, at der sker indberetning efter bekendtgørelsen, jf. BEK nr. 1634 af 27/12/2010 § 27, stk. 1 og 2, idet det dog bemærkes, at i det omfang der også medvirker en anden mellemmand, påvirkes dennes eventuelle indberetningspligt ikke af den omstændighed, at der også medvirker en advokat. Der gælder dog en undtagelse i tilfælde, hvor indberetning af en ordning reelt ville inkriminere den relevante skatteyder, eller der er en væsentlig risiko herfor, jf. BEK nr. 1634 af 27/121/2019 § 27, stk. 3. 

Følgende eksempler illustrerer henholdsvis et tilfælde, hvor advokaten er indberetningspligtig, og et tilfælde, hvor advokaten kan påberåbe sig fritagelse for indberetningspligt med henvisning til sin tavshedspligt:

Eksempel 1 - BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 27, stk. 1-2: Advokaten har ansvaret for, at der indberettes

En dansk skatteyder ejer et dansk holdingselskab A ApS, som ejer 2 % af aktierne i et udenlandsk, unoteret driftsselskab, B Sarl, som jævnligt udlodder udbytte. Det danske holdingselskab er skattepligtigt af udbyttet i Danmark. Det forudsættes, at B Sarl ikke er hjemmehørende i et land, som slet ikke opkræver kildeskat på udbytter.

En dansk advokat bistår skatteyderen med at indskyde aktierne i et nyt dansk holdingselskab, C ApS, sammen med D ApS, som i forvejen ejer 50% af aktierne i B Sarl. C ApS har nu 52% af aktierne i B Sarl, og A ApS ejer 4 % af aktierne i C ApS. A ApS og D ApS aftaler at undlade udbytteudlodninger fra C ApS indtil videre. Udbytterne fra B Sarl er skattefrie for C ApS, idet det forudsættes, at ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 4A, stk. 3 ikke fører til, at udbytterne fremover skal beskattes hos A ApS og D ApS. Evt. Udbytter fra C ApS til A ApS vil dog fortsat være skattepligtige.

Der er tale om en grænseoverskridende ordning, som medfører, at en skattepligtig udbytteindtægt fra B Sarl omdannes til en potentielt skattefri kapitalgevinst på aktierne i C ApS. Det lægges endvidere til grund, at det primære formål med ordningen er at opnå skattefrihed af udbytterne fra B Sarl. Det betyder, at ordningen er indberetningspligtig, fordi 1) kriteriet om det primære formål er opfyldt, jf. BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 20, og 2) ordningen opfylder kendetegn B 2, jf. BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 16, nr. 2.

Ordningen er indberetningspligtig, og indberetning af ordningens vil ikke inkriminere klienten, da ordningen ikke indeholder ulovlige elementer. Advokaten skal derfor følge fremgangsmåden i BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 27, stk. 1-2. 

Eksempel 2 - BEK nr. 1634 af 27/12/2019  § 27, stk. 3: Advokaten er fritaget for indberetningspligt

En dansk skatteyder har en større personlig formue placeret i værdipapirdepoter og indskudskonti i et finansielt institut i Schweiz. Schweiz er fra 2018 begyndt at sende oplysninger automatisk til Danmark om danske skatteyderes finansielle konti i Schweiz under den såkaldte "Common Reporting Standard".

Skatteyderen henvender sig til sin advokat og tilkendegiver, at han ikke er interesseret i, at de danske skattemyndigheder på løbende basis bliver holdt underrettet om hans formueforhold i Schweiz, og at han derfor overvejer en pro forma-fraflytning fra Danmark. I stedet råder advokaten klienten til at benytte et "Residence-for-Investment Scheme". (En række jurisdiktioner tilbyder i mange forskellige varianter sådanne ordninger, hvor udlændinge mod investering i jurisdiktionen kan opnå status af "hjemmehørende" i jurisdiktionen og få udstedt et "residence certificate" som dokumentation herfor.)

Klienten beslutter sig for en "RFI -ordning", der indebærer, at klienten skal erhverve en fast ejendom til beboelse af en vis størrelse/værdi i den pågældende jurisdiktion, samt tage ophold dér i minimum 30 dage inden for hvert kalenderår. Advokaten bistår, via kontakt til ejendomsmægler og en udenlandsk kollega, med sædvanlige advokatydelser i forbindelse med erhvervelsen af den faste ejendom. Klienten tilkendegiver at ville opfylde bopælskravet.

Advokaten er imidlertid vidende om, at klienten agter at forevise sit "residence certificate" for sit schweiziske finansielle institut som dokumentation for, at klienten nu er bosat og skattemæssigt hjemmehørende i den pågældende jurisdiktion. Herved tilsigter klienten at opnå, at oplysninger om hans formueforhold i Schweiz tilgår den pågældende jurisdiktion i stedet for Danmark, uanset at hans fulde skattepligt til Danmark består. Der er derfor tale om en grænseoverskridende ordning, der - uanset det schweiziske finansielle instituts reaktion på det foreviste "residence certificate" - er indberetningspligtig, fordi den opfylder kendetegn D 1. Advokaten ved eller burde vide dette.

At indberette ordningen ville imidlertid inkriminere klienten. (Det forudsættes herved, at der efter schweizisk ret er sanktioner for forsætlig vildledning af et finansielt institut i denne sammenhæng, hvilket er et krav efter Common Reporting Standard.) Advokaten er derfor ikke indberetningspligtig, idet han kan påberåbe sig tavshedspligt efter BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 27, stk. 3.

I det omfang der har medvirket en ejendomsmægler i et EU-land eller en advokat i et andet EU-land, er advokaten forpligtet til at underrette den eller de pågældende om, at indberetningspligten er overgået til denne, efter BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 27, stk. 3, sidste pkt.