J.2.1.2 Privat anvendelse mv. § 38, stk. 2

§ 38, stk. 2, fastsætter reglerne for opgørelsen af den delvise fradragsret, når indkøb mv. også anvendes til formål, der er den registreringspligtige virksomhed uvedkommende, herunder til privat brug. For varer og ydelser, der benyttes til både fradragsberettigede formål og til formål, der ikke vedrører virksomheden, dvs. til formål, der heller ikke vedrører ikke fradragsberettigede aktiviteter, opgøres fradragsretten skønsmæssigt. Der kan foretages fradrag for den del af momsen, der skønsmæssigt svarer til de pågældende varers og ydelsers brug i den registrerede virksomhed.

Ved den registreringspligtige virksomhed og ved den registrerede virksomhed forstås formål, der er fradragsberettigede efter § 37, i en virksomhed registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a, jf. § 38, stk. 2.

Som typiske eksempler på indkøb til delvis privat anvendelse kan nævnes telefon, el, og brændsel. Anskaffelse af varmeanlæg, herunder alternative energianlæg, er behandlet i J.2.2.3.

Fordeling af momsen efter et skøn foretages således også i tilfælde, hvor indkøbet skal bruges både i virksomheden og til andre formål, der ikke vedrører virksomhedens momspligtige aktiviteter, dvs. hverken til fradragsberettigede formål efter § 37 eller til andre formål i virksomheden, jf. § 38, stk. 1, 1. punktum, eller for hvilke der ikke er fradragsret efter § 42, stk. 1.

Der findes ikke en tilsvarende bestemmelse i direktivet, men trods det er bestemmelsen i overensstemmelse med direktivets bestemmelser om fradragsret. EF-domstolen har i sag C-437/06, Securenta, udtalt, at indgående moms på udgifter afholdt af en afgiftspligtig person ikke kan give fradragsret i det omfang, den vedrører virksomhed, som henset til dens ikke-økonomiske karakter ikke falder inden for sjette direktivs anvendelsesområde. Domstolen udtalte derefter, at når en afgiftspligtig person samtidig udøver økonomisk, afgiftspligtig eller afgiftsfritaget, virksomhed og ikke-økonomisk virksomhed, som ikke er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, kan der kun foretages fradrag af moms, der er blevet pålagt udgifter forbundet med udstedelsen af aktier og særlige passive kapitalandele, i det omfang disse udgifter kan henføres til den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 2, nr. 1.

Om udøvelsen af skønnet udtalte domstolen, at fastsættelsen af metoder og kriterier med henblik på fordelingen af indgående moms mellem økonomisk virksomhed og ikke-økonomisk virksomhed, jf. sjette direktiv, henhører under medlemsstaternes skønsbeføjelse, idet medlemsstaterne under udøvelsen af denne beføjelse skal tage hensyn til dette direktivs formål og opbygning og herved fastsætte en beregningsmetode, som objektivt afspejler, hvilken del af de forudgående udgifter der reelt skal henføres til hver af disse to former for virksomhed.

Varer og ydelser, der indkøbes fra andre virksomheder til brug for aktiviteter uden for momslovens anvendelsesområde, anses ikke for udtaget til virksomheden uvedkomne formål i momsdirektivernes udtagningsbestemmelsers forstand. Disse varer og ydelser giver ikke ret til fradrag, da de er indkøbt til ikke-fradragsberettigede formål. Se EF-domstolens dom i sag C-515/07, VNLTO.

Told- og Skattestyrelsen har i TfS 1999, 908 ændret den hidtidige administrative praksis vedrørende fuld fradragsret i momsregistrerede holdingselskaber m.fl., hvis virksomheden har indtægter, der falder uden for momslovens anvendelsesområde. Fradragsretten skal herefter opgøres skønsmæssigt efter bestemmelserne i § 38, stk. 2. Ændringen har virkning fra den 6. december 1999.

Se også SKM2001.265.TSS og SKM2001.266.TSS, hvor styrelsen har udtalt, at fradragsretten for moms af fællesudgifter skal opgøres skønsmæssigt efter bestemmelserne i momslovens § 38, stk. 2, når virksomheden både har momspligtige indtægter og indtægter, der falder uden for momslovens anvendelsesområde.

Landsskatteretten har i SKM2002.232.LSR truffet afgørelse om, at et selskabs fradragsret for købmoms på udgifter anvendt dels til aktiviteter, der faldt inden for momslovens område, dels til aktiviteter, der faldt uden for momslovens område (passiv kapitalanbringelse), skulle opgøres skønsmæssigt efter momslovens § 38, stk. 2, som beskrevet i TfS 1999, 908.

Vestre Landsret har i SKM2005.474.VLR afsagt dom om, at et holdingselskab alene havde fradragsret efter § 38, stk. 2. Sagen angik spørgsmålet om, hvorvidt det sagsøgende holdingselskab havde ret til fuldt fradrag for indgående moms af fællesomkostningerne i henhold til momslovens § 37, eller om der kun var ret til delvist fradrag i henhold til momslovens § 38, og i sidstnævnte fald, hvor stort et fradrag holdingselskabet kunne foretage. Landsskatteretten havde fundet, at holdingselskabets aktiviteter med administration og ledelse af datterselskaberne i koncernen uden iværksættelse af momsbelagte transaktioner måtte anses for en aktivitet, der ikke kunne betegnes som en økonomisk virksomhed, men måtte anses for at være et udslag af selskabets ejerbeføjelser i de enkelte datterselskaber. Da selskabet derfor både havde momspligtige og ikke momspligtige aktiviteter, skulle fradragsretten for moms af fællesudgifterne opgøres efter momslovens § 38, stk. 2. Landsskatterettens afgørelse om, at fradragsretten skulle opgøres skønsmæssigt efter § 38, stk. 2, var dermed i overensstemmelse med den praksisændring, som Told- og Skattestyrelsen havde meddelt den 3. november 1999, jf. TfS 1999.908, hvor man havde skærpet praksis, således at fradragsretten fremover skulle opgøres skønsmæssigt efter momslovens § 38, stk. 2, hvis virksomheden havde indtægter, der faldt uden for momslovens anvendelsesområde. Vestre Landsret udtalte, at de omtvistede aktiviteter i det væsentligste måtte anses for at have været sædvanlig pleje af holdingselskabets ejerinteresser i koncernens mange selskaber, hvilket bestyrkedes af den omstændighed, at der ikke for disse - i modsætning til andre - ydelser var opkrævet vederlag hos datterselskaberne. Der var derfor ikke grundlag for at anvende momslovens § 37, stk. 1, om fuld fradragsret. Fradragsretten skulle i stedet fastsættes skønsmæssigt efter momslovens § 38, stk. 2. Landsretten anfægtede således ikke den praksisændring, der var foretaget i 1999. Landsretten fandt endvidere ikke, at told- og skattemyndighedernes skøn over, hvor stor en del af holdingselskabets samlede aktiviteter, der var fradragsret for, var åbenbart urimeligt, og Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Et holdingselskab havde i SKM2007.125.VLR ikke fradragsret for momsen af visse udgifter til rådgivere i forbindelse med selskabets stiftelse og dets køb af en række datterselskaber, fordi de pågældende udgifter var afholdt af tredjemand (en aktionær i holdingselskabet) og ikke af holdingselskabet selv. Der var ganske vist fremlagt kopi af faktura fra selskabet til en hovedaktionær vedrørende beløbet. Af fakturaen fremgik, at omkostningerne vedrørte etableringen af selskabet. Efter bevisførelsen blev det imidlertid lagt til grund, at hovedaktionærens betaling til holdingselskabet skete som led i en aftalt omkostningsfordeling mellem aktionærerne i holdingselskabet og ikke som betaling for en leverance fra holdingselskabet til hovedaktionæren.

For de øvrige involverede rådgiveromkostningers vedkommende, som holdingselskabet selv havde afholdt, havde selskabet alene delvis fradragsret i henhold til momslovens § 38, stk. 2. Der var ikke grundlag for at tilsidesætte Landsskatterettens skøn, hvorefter der var indrømmet selskabet et fradrag på 20 % af momsbeløbet. For landsretten anerkendte Skatteministeriet, at holdingselskabet tillige havde krav på 20 % fradrag for momsen af en faktura fra selskabets revisor vedrørende en kapitaludvidelse i holdingselskabet i overensstemmelse med principperne i EF-Domstolens dom af 26. maj 2005 i sag C-465/03.

I SKM2007.133.SR har Skatterådet bekræftet, at en fond, der oppebærer afkast fra investeringer i værdipapirer mv., ikke leverer momsfri finansielle ydelser mod vederlag, og at fonden derfor ikke er afgiftspligtig efter lønsumsafgiftslovens bestemmelser. Da fonden også har momspligtige aktiviteter skal den delvise fradragsret for moms af fællesudgifter opgøres skønsmæssigt efter reglerne i momslovens § 38, stk. 2.

Om passiv kapitalanbringelse i pengeinstitutter, forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter, se SKM2010.445.SKAT, der er omtalt i Den juridiske vejledning, afsnit D.B.2.7.4 Levering af finansielle ydelser mod vederlag og passiv kapitalanbringelse.

Efter momslovens § 38, stk. 2, er der delvis fradragsret for virksomheders udgifter til indkøb mv. af pc´ere, der opstilles privat hos virksomhedens medarbejdere og som anvendes blandet privat/erhvervsmæssigt. Der er fradrag for den del af momsen, der skønsmæssigt svarer til pc´ens fradragsberettigede brug i den registreringspligtige virksomhed.

Told- og Skattestyrelsen har i en intern meddelelse af 17. marts 1999 udtalt, at det er virksomheden, der som udgangspunkt selv foretager dette skøn. Ved den regionale told- og skattemyndigheds vurdering af, om den skønsmæssige fordeling er foretaget på rimelig måde, vil den skattemæssige fordeling normalt blive lagt til grund, jf. momsbekendtgørelsens § 17. På grund af den skattemæssige behandling af pc-ere, der stilles til rådighed til privat benyttelse, er der imidlertid ikke nogen skattemæssig fordeling, skønnet kan baseres på. Der må derfor foretages et frit skøn med udgangspunkt i virksomhedens egen vurdering.

Det forhold, at virksomhedens medarbejdere mod at få stillet pc´en til rådighed skal acceptere en lønreduktion eller i øvrigt udvise løntilbageholdenhed, påvirker ikke det skøn, der må udøves. Hvis størrelsen af lønreduktionen kan opgøres, kan den imidlertid være med til at vise, om virksomhedens skøn over fordelingen privat/erhvervsmæssig brug er foretaget på en rimelig måde.

Landsskatteretten har i SKM2004.440.LSR taget stilling til spørgsmålet om et selskabs fradragsret for moms af udgifter vedrørende selskabets hjemme-pc-ordning, hvor pc´erne anvendes både erhvervsmæssigt og privat.

PC-ordningen blev startet i 2000 med leasede pc´ere og de medarbejdere, der ønskede at indtræde i ordningen, accepterede en nedgang i bruttolønnen for rådigheden over udstyret. Lønnedgangen svarede til 90 pct. af selskabets udgifter til leasingselskabet. Selskabets nettoudgift udgjorde således 10 pct. Selskabet foretog fradrag med 75 pct. af de afholdte udgifter vedrørende pc-ordningen.

Landsskatteretten bemærker, at den momsmæssige behandling af hjemme-pc-ordninger stedse har været anset for omfattet af momslovens § 38, stk. 2. Da de af selskabet leasede hjemme-pc´ere anvendes både erhvervsmæssigt og privat, er selskabet alene berettiget til et skønsmæssigt fradrag svarende til den erhvervsmæssige anvendelse af hjemme-pc´erne.

Landsskatteretten anfører endvidere at det følger af Told- og Skattestyrelsens interne meddelelse af 17. marts 1999, at det er selskabet, der som udgangspunkt foretager dette skøn.

På baggrund af sagens oplysninger om betalingsprocenten, den af selskabet gennemførte undersøgelse af medarbejdernes brug af hjemme-pc´erne og de øvrige oplysninger om den erhvervsmæssige anvendelse af hjemme-pc´erne skønnes den erhvervsmæssige anvendelse af hjemme-pc´erne alene at have udgjort 40 pct. Selskabet er således berettiget til et skønsmæssigt fradrag for momsen af udgifterne til hjemme-pc-ordningen med 40 pct.

I SKM2004.442.LSR har Landsskatteretten ligeledes taget stilling til spørgsmålet om et selskabs fradragsret for moms af selskabets hjemme-pc-ordning, hvor pc´erne anvendes både erhvervsmæssigt og privat.

PC-ordningen blev startet i 1999 med indkøbte pc´ere og de medarbejdere, der ønskede at indtræde i ordningen, accepterede en nedgang i bruttolønnen for rådigheden over udstyret. Lønnedgangen udgjorde for funktionærer et månedligt beløb på 475 kr. i 36 måneder, mens den for timelønnede udgjorde 2,91 kr. pr. time i 4.995 timer. Selskabets betaling udgjorde 18 pct. af de samlede udgifter. Selskabet foretog fradrag med 50 pct. af udgifterne til anskaffelse af pc´erne. 

På baggrund af sagens oplysninger om betalingsprocenten og de øvrige oplysninger om den erhvervsmæssige anvendelse af hjemme-pc´erne finder Landsskatteretten ikke grundlag for at kritisere det af selskabet udøvede skøn over den erhvervsmæssige anvendelse. Selskabet er derfor berettiget til et skønsmæssigt fradrag for momsen af udgifterne til anskaffelse af pc´erne med 50 pct.

Skatterådet har i sagen SKM2008.514.SR anset henholdsvis bredbåndsforbindelser og mobiltelefoner, som blev stillet til rådighed for en virksomheds medarbejdere, for at have en yderst begrænset erhvervsmæssig anvendelse. Der blev blandt andet lagt vægt på det oplyste om medarbejdernes arbejdsfunktioner og den forventede erhvervsmæssige anvendelse. Det fremgik, at størstedelen af medarbejderne, der var butiksansatte, ikke kunne arbejde hjemmefra med anvendelse af bredbåndsforbindelse eller mobiltelefon som led i deres jobfunktion. Kun det administrative personale ville kunne varetage egentlige jobfunktioner hjemmefra. Det fremgik, at medarbejderne havde adgang til virksomhedens interne hjemmeside via log-on og password, uanset om der blev benyttet bredbåndsforbindelse fra virksomheden, eller anden internet-forbindelse. Det fremgik, at virksomheden bl.a. ville anvende bredbåndforbindelsen til E-learning-programmer for medarbejderne som led i efteruddannelse. Det var ligeledes hensigten, at der kunne ske lettere kommunikation med medarbejderne via e-mail, samt at medarbejderne bedre kunne holde sig orienteret om virksomheden og dens konkurrenter. Medarbejderne havde dog ikke pligt til at benytte forbindelsen til dette formål. Skatterådet kunne på denne baggrund ikke anerkende virksomhedens skøn, som var et fradrag for 20 % af momsen af udgifterne. Det fremgik af besvarelsen fra Skatterådet, at der ville kunne anerkendes et lavere skøn. SKAT udtalte i sin indstilling til sagens afgørelse bl.a., at medarbejderes anvendelse af mobiltelefon til syge- eller raskmelding ikke kunne anses for erhvervsmæssig. Det fremgik endvidere af svaret, at det ikke kunne afvises, at der efter en konkret vurdering ville være medarbejdere i virksomheden, der havde arbejdsfunktioner, som kunne betyde, at de ville have en erhvervsmæssig anvendelse af henholdsvis bredbåndsforbindelse/mobiltelefon af et vist omfang.

Efter momslovens § 38, stk. 2, er der delvis fradragsret for virksomheders udgifter til indkøb mv. af multimedier, der stilles til rådighed for virksomhedens medarbejdere og som bruges blandet privat/erhvervsmæssigt. Der er fradrag for den del af momsen, der skønsmæssigt svarer til multimediets fradragsberettigede brug i den registreringspligtige virksomhed.

Ifølge § 40, stk. 2, kan en registreret virksomhed fradrage halvdelen af momsen vedrørende anskaffelses- og driftsudgifterne til multimedier i form af stationære telefoner og ISDN-forbindelser, der anbringes hjemme hos virksomhedens medarbejdere, og som bruges blandet privat/erhvervsmæssigt. Det er en forudsætning for momsfradrag, at regningerne er stilet til og betales af virksomheden. Se også J.2.3.

I de tilfælde, hvor virksomhedens indehaver multimediebeskattes, følger momsfradragsretten ovenstående regler, dvs. selv om der er fuldt skattemæssigt fradrag for udgifterne, er der kun delvis fradragsret for momsen.

I SKM2012.50.SR bekræfter Skatterådet, at momsfradraget skal beregnes skønsmæssigt, jf. ML (momsloven) § 38, stk. 2, af leasede multimedier, der er opstillet hos en kommunes medarbejdere, der er omfattet af en kontantlønnedgangsordning, når multimedierne anvendes såvel privat som erhvervsmæssigt, og de pågældende medarbejdere er beskæftiget med momspligtige aktiviteter.

I den situation, hvor medarbejderen er beskæftiget med momsfrie aktiviteter, vil der ikke være fradrag for moms af kommunens leasingudgifter.

I den situation, hvor medarbederne i mindre omfang er beskæftiget med momspligtige aktiviteter, men multimedierne faktisk ikke anvendes til momspligtige formål, er der heller ikke fradrag for moms af kommunens leasingudgifter.

En fond, hvis formål var udvikling af fælles kulturaktiviteter over landegrænsen, drev momspligtig virksomhed ved levering af reklameydelser samt modtog offentlige tilskud, der faldt uden for momslovens anvendelsesområde. Fonden kunne efter momslovens § 37, stk. 1, fradrage de udgifter til indkøb m.v., der udelukkende kunne henføres til leverancen af reklameydelser. Udgifter, der udelukkende relaterede sig til ikke momspligtige aktiviteter (udvikling af fælles kulturaktiviteter), kunne ikke fradrages. For udgifter vedrørende såvel momspligtig som ikke momspligtig virksomhed skulle fradraget opgøres efter et skøn efter momslovens § 38, stk. 2. Se TfS 2000, 828.

Gymnasier, hvis undervisningsaktivitet er finansieret af offentlige tilskud, og som har momspligtige indtægter i form af konsulentvirksomhed, skal opgøre deres delvise fradragsret efter momslovens § 38, stk. 2, og ikke § 38 stk. 1. Dette fremgår af SKM2008.774.SR, se også afsnit J.2.1.1, som omtaler fradragsretten éfter § 38, stk. 1 for erhvervsskoler i medfør af SKM2003.43.LSR. Gymnasiers levering af konsulentydelser til andre gymnasier er ikke momspligtig, og kan derfor ikke danne grundlag for fradrag, jf. SKM2008.774.SR, se også Den juridiske vejledning, afsnit D.A.4.6 Offentlige institutioners leverancer ML § 9.

I SKM2009.491.DEP kommenterer Skatteministeriet SKM2009.338.LSR. Landsskatteretten afsagde kendelse i tre sager om godtgørelse af elafgift mv., hvoraf en af kendelserne blev offentliggjort som SKM2009.338.LSR. Landsskatteretten fandt her, at en gymnasieskoles udgifter til electricitet til belysning, drift af edb-udstyr, køkkenmaskiner m.m. var fællesomkostninger, der berettigede til delvis momsfradragsret efter momslovens § 38, stk. 1, og dermed delvis godtgørelse af elafgift mv.

Landsskatteretten foretog ikke nogen prøvelse af, hvorvidt skolen i forbindelse med den delvise fradragsret skulle anvende momslovens § 38, stk. 1, eller § 38, stk. 2. På baggrund af, at det af skolens repræsentant var anført, at den delvise fradragsret skulle opgøres efter momslovens § 38, stk. 1, og at dette ikke var anfægtet af SKAT, lagde Landsskatteretten ubestridt til grund, at den delvise fradragsret skulle opgøres efter § 38, stk. 1.

På baggrund af Landsskatterettens tre kendelser udtaler Skatteministeriet, at de tre omhandlede gymnasieskoler ved en fejl har fået medhold i, at deres delvise fradragsret for moms skal opgøres efter momslovens § 38, stk. 1, hvilket har betydning for skolernes opgørelse af godtgørelsesberettigede energiafgifter.

Kendelsernes resultat er i strid med SKATs faste praksis på dette område, som har hjemmel i momsloven og momssystemdirektivet som fortolket af EF-domstolens praksis, og som endvidere er tiltrådt af domstolene, hvorefter fradragsretten skal opgøres skønsmæssigt efter reglen i momslovens § 38, stk. 2.

Skatteminsteriet har efter omstændighederne besluttet, at kendelserne ikke vil blive søgt ændret, men Skatteministeriet skal understrege, at SKAT i lignende sager også fremover vil afgøre disse efter momslovens § 38, stk. 2. Kendelserne er således ikke udtryk for en praksisskabende ændring.

>

I SKM2012.367.LSR fandt Landsskatteretten, at gymnasiets undervisningsaktivitet, der i det hele blev leveret vederlagsfrit, ikke var omfattet af momslovens anvendelsesområde. Ved opgørelsen af tilbagebetaling af elafgift, jf. elafgiftslovens § 11, stk. 6, skulle der derfor ske korrektion efter momslovens § 38, stk. 2, ved opgørelsen af gymnasiets fradragsret for moms af udgifter til elektricitet. Gymnasiet kunne ikke støtte ret på en tidligere afgørelse fra Landsskatteretten offentliggjort i SKM2009.338.LSR. Afgørelsen vedrørte en tidligere periode, og Landsskatteretten havde ved den afgørelse ubestridt lagt til grund, at den delvise fradragsret skulle opgøres efter momslovens § 38, stk. 1. Se også SKM2012.368.LSR vedrørende samme problemstilling.

<I SKM2010.788.LSR fandt Landsskatteretten, at et gymnasies undervisningsaktivitet, der i det hele taget blev leveret vederlagsfrit, ikke var omfattet af momslovens anvendelsesområde. Det var derfor med rette, at skattecentret på baggrund af undervisningsaktiviteten havde foretaget en korrektion efter momslovens § 38, stk. 2, ved opgørelse af skolens fradragsret for moms af fællesomkostninger. Landsskatteretten godkendte endvidere det af skattecentret udøvede skøn efter momslovens § 38, stk. 2. I konsekvens heraf blev skattecentrets efteropkrævning af el- og vandafgift også stadfæstet.

I forbindelse med behandlingen af de modtagne krav om genoptagelse af produktionsskolers afgiftstilsvar efter retningslinjerne i SKM2010.407.SKAT, er der rejst spørgsmål om, hvordan den delvise fradragsret skal opgøres, når en skole både har elever, hvortil der modtages tilskud fra Undervisningsministeriet, og elever, hvor en kommune betaler for undervisningsydelsen. Se SKM2011.832.SKAT.

Skatteministeriet er af den opfattelse, at den delvise fradragsret skal opgøres således:

• i de år en skole udelukkende har elever, hvortil der modtages tilskud fra Undervisningsministeriet, skal den delvise fradragsret opgøres skønsmæssigt efter reglen i momslovens § 38, stk. 2,
• i de år en skole både har elever, hvortil der modtages tilskud fra Undervisningsministeriet, og elever, hvor en kommune betaler for undervisningen, skal den delvise fradragsret opgøres efter reglen i momslovens § 38, stk. 1.

Det er herved lagt til grund, at:

• tilskuddene fra Undervisningsministeriet ikke er vederlag for en undervisningsydelse,
• betalingerne fra kommunerne er vederlag for en momsfri undervisningsydelse, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 3, 1. pkt., og
• i de år, hvor en skole både har elever, hvortil der modtages tilskud fra Undervisningsministeriet, og elever, hvor en kommune betaler for undervisningsydelsen, er der ikke grundlag for at udskille undervisningsaktiviteten i en ikke-økonomisk del, der gennemføres på grundlag af tilskud fra Undervisningsministeriet, og en økonomisk del, der gennemføres på grundlag af betalinger fra kommunerne.

SKAT har i SKM2009.423.SKAT præciseret praksis for anvendelsen af momslovens regler i forbindelse med Folkekirkens menighedsråds kirke og kirkegårdsdrift, idet den aftale, som er indgået mellem daværende Direktoratet for Toldvæsenet og menighedsrådene i 1975 om opgørelse af fradragsretten i henhold til faste saster, ophæves med virkning fra 1. januar 2010. Endvidere ændres praksis med virkning fra 1. januar 2010 for den momsmæssige behandling af såkaldte legatgravsteder, herunder hjemfaldne gravstedskapitaler.