S.D.2.7.4 Subjektive betingelser

Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder spaltning, er skatteunddragelse og undgåelse.

Videre fremgår det, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse og undgåelse.

Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse og undgåelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257, hvoraf også fremgår, at begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger i fusionsdirektivets artikel 11 skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel.

Det er en subjektiv betingelse, at omstruktureringen som hovedformål eller et af hovedformålene er begrundet med udgangspunkt i forsvarlige økonomiske betragtninger i selskaberne, der deltager i omstruktureringen. Der er tale om en samlet konkret vurdering af den enkelte transaktion.

I relation til de subjektive betingelser påkalder sagen SKM2007.806.LSR sig interesse. Skatteministeriet har ved landsretten taget bekræftende til genmæle. Samtidig er sagen kommenteret ved SKM2007.807.DEP.

Skatteministeriet giver et fortolkningsbidrag, der i et vist omfang rykker praksis for sager, hvor der søges om tilladelse til skattefri omstrukturering. Der henvises til hele den offentliggjorte tekst i SKM2007.807.DEP. Se tillige S.G.18.5.2 Subjektive betingelser om subjektive betingelser i relation til aktieombytninger. Ved behandling af anmodninger om tilladelse til skattefri omstrukturering - herunder skattefri spaltning - skal disse betragtes således, at skatteundgåelse kun kan anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering. Sagen vil navnlig have betydning for sager om generationsskifte. Det kan ikke udelukkes, at sagen SKM2005.26.TSS alene ud fra den offentliggjorte tekst ville have fået et andet udfald, hvis SKM2007.806.LSR havde udtrykt praksis på daværende tidspunkt. Der er i SKM2007.806.LSR taget bekræftende til genmæle på baggrund af en konkret og individuel vurdering af sagens enkelte momenter. Anmodninger om skattefri omstrukturering skal også fortsat undergives en individuel og konkret sagsbehandling, ligesom der fortsat skal foreligge en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen jf. SKM2007.807.DEP.

Nedenfor er beskrevet den nyeste praksis, som med udgangspunkt i den subjektive betingelse er inddelt i en række hovedpunkter.

I den ene sag (SKM2002.407.TSS) blev der givet tilladelse til skattefri spaltning af et selskab. Spaltningen resulterede i en ligedeling af driftsaktiverne mellem de to ægtefæller, som begge var anpartshavere i det indskydende selskab. Begrundelsen for anmodningen om skattefri spaltning var, at ægtefællerne ikke ønskede at arbejde sammen om driften af selskabet som følge af de mulige samarbejdsvanskeligheder, der ville kunne opstå ved samlivets ophør. De ved spaltningen opståede to holdingselskaber ville give mulighed for enten gennem driftsaktivitet eller eventuel datterselskabsstiftelse at skabe grobund for fremtidig vækst, uden at ægtefællerne behøvede at deltage i driftsaktiviteterne sammen. Sagen er også omtalt i afsnit S.D.2.7.1 Spaltning uden fastsættelse af vilkår.

I den anden sag (SKM2005.284.TSS) var der tale om en eneanpartshaver. Det vil sige, at den pågældende havde den fulde kontrol over selskabet (koncernen) på tidspunktet for den ønskede spaltning. Begrundelsen for ophørsspaltningen var, at eneanpartshaveren og dennes ægtefælle havde søgt om separation med henblik på skilsmisse, og af den grund ikke ønskede at arbejde sammen om driften af selskabet eller koncernen.

Af de ved spaltningen to nystiftede selskaber skulle det ene selskab primært modtage driftsanparter, og det andet selskab skulle modtage likvider og i mindre omfang tilgodehavender. Ved bodelingen skulle det første selskab udlægges til den oprindelige eneanpartshaver, og det andet selskab til ægtefællen.

Under sagen blev det oplyst, at ægtefællen havde deltaget som medlem af selskabets bestyrelse og løbende havde drøftet de forretningsmæssige forhold for koncernen med eneejer - ægtefællen. Derudover havde vedkommende deltaget i nogle møder, som bestyrelsesmedlem i koncernens spanske datterselskaber.

Told- og Skattestyrelsen meddelte afslag på det ansøgte, og lagde særlig vægt på, at der var tale om en eneejer med fuldstændig kontrol over koncernen, og at det ikke var godtgjort, at dennes ægtefælle havde deltaget i virksomheden i et sådant omfang, at der var risiko for ledelsesmæssige konflikter. Endvidere fandt styrelsen, at spaltningen alene var begrundet i forberedelsen af en skattemæssig fordelagtig bodeling for at undgå udbyttebeskatning. Et sådant formål kunne ikke betragtes som driftsmæssig begrundet. Sagen er også omtalt i afsnit S.D.2.7.3 Afslag på anmodning om spaltning.

Afgørelserne er efter SKATs opfattelse udtryk for, at i de situationer, hvor en spaltning ønskes anvendt som surrogat for en skattepligtig disposition fx skattepligtig udlodning af likvider som led i en bodeling, og hvor transaktionen ikke ses at være begrundet i den konkrete virksomhed såsom reelle ledelsesmæssige problemer, kan skatteundgåelse som udgangspunkt efter en samlet vurdering fremtræde som et hovedformål.

I SKM2005.232.TSS blev der givet afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri spaltning. Det var i denne sag Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelserne i aktieavancebeskatningsloven § 13 og fusionsskattelovens kapitel 4 søgtes anvendt til omgåelse af en egentlig likvidation af selskabet. Told- og Skattestyrelsen henså i den forbindelse særligt til, at aktivmassen i selskabet udgjorde ca. 38,2 mio. kr., hvoraf ca. 35,4 mio. kr. udgjorde likvider, at egenkapitalen i selskabet udgjorde ca. 34,5 mio. kr., at den tilbageværende aktivitet i selskabet begrænsede sig til fremleje af to erhvervslejemål, hvorefter der i praksis ikke var driftsaktivitet i selskabet, at der ikke var konkrete planer om opstart af aktiviteter i de modtagende selskaber udover passiv kapitalanbringelse, samt at de to aktionærer var uenige om, hvordan den likvide beholdning i selskabet skulle anvendes.

I SKM2006.324.SKAT blev der givet tilladelse til skattefri spaltning af et "kapitalselskab". Aktionærkredsen i selskabet udgjordes af to aktionærer, der henholdsvis ejede 87,5 % og 12,5 % af aktierne. Der var blandt de to aktionærer uenighed om, hvorledes selskabets midler skulle investeres. I sagen var der fremlagt dokumentation, hvormed det var blevet sandsynliggjort, at majoritetsaktionæren havde investeringsplaner for en ikke uvæsentlig del af egenkapitalen, der utvivlsomt rakte ud over almindelig passiv formuepleje. Idet SKAT henså til, at de eksisterende garantiforpligtigelser væsentligt vanskeliggjorde en likvidation af selskabet, at majoritetsaktionæren havde nære familiemæssige relationer til mindretalsaktionæren, som gjorde, at en udnyttelse af den majoritetsmæssige indflydelse ikke var mulig, samt at et tilbagesalg til udstedende selskab for mindretalsaktionærens side ikke var en reel mulighed, idet et sådan tilbagesalg ville skulle ske til underkurs pga. de eksisterende garantiforpligtigelser, fandt SKAT, at den ansøgte spaltning var forretningsmæssig begrundet. SKAT lagde herunder vægt på, at spaltningen ville føre til en genoptagelse af den erhvervsmæssige drift i majoritetsaktionærens modtagende selskab.

I SKM2006.325.SKAT gav SKAT afslag på ansøgning om tilladelse til skattefri spaltning af et "kapitalselskab". SKAT fandt ikke, at majoritetsaktionæren havde dokumenteret eller på anden vis tilstrækkelig havde sandsynliggjort, at der forelå konkrete forretningsmæssige planer der rakte ud over den blotte passive formuepleje. Det var derfor SKATs opfattelse, at omstruktureringen i overvejende grad måtte vurderes planlagt under hensyn til personaktionærers privatøkonomiske interesser.

De tre ovennævnte sager havde alle til fælles, at der ikke længere var nogen egentlig drift tilbage i selskabet eller i en underliggende koncern. Fraværet af driftsaktivitet skyldtes i alle tre tilfælde et tidligere bortsalg af aktiviteten. I SKM2006.324.SKAT fandt SKAT det sandsynliggjort at en væsentlig del af selskabets formue skal anvendes til genoptagelse af driftsmæssig aktivitet, samt at mindretalsaktionærens fortsatte deltagelse i selskabet, væsentligt hæmmer eller umuliggør denne opstart af erhvervsmæssig aktivitet. SKAT fandt herefter på baggrund af en konkret vurdering, at der var tale om en spaltning begrundet i selskabets forhold og derfor båret af forretningsmæssige rationaler.

Hvor SKAT derimod finder, således som tilfældet var i SKM2006.325.SKAT, at en spaltning kun er begrundet i personaktionærernes privatøkonomiske interesser, vil ansøgningen som udgangspunkt ikke have den fornødne forretningsmæssige begrundelse, hvorfor der ikke vil kunne opnås tilladelse til skattefri spaltning. SKAT finder i en sådan situation, at reglerne i fusionsskattelovens kapitel 4 forsøges anvendt til en omgåelse af en egentlig likvidation eller tilbagesalg til udstedende selskab.

SKAT lægger derfor i sin vurdering af, om der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse væsentlig vægt på, at begrundelsen for spaltningen tager sit udgangspunkt i selskabets forhold, og ikke personaktionærernes privatøkonomiske interesser.

Se også afsnit S.G.18.5.2 Subjektive betingelser om subjektive betingelser i forbindelse med anmodninger om skattefri aktieombytninger.

I TfS 1998, 160 LR blev en anmodning om tilladelse til skattefri ophørsspaltning imødekommet af Ligningsrådet ud fra en samlet vurdering, idet spaltningen ikke fandtes motiveret af skatteundgåelse/skatteudnyttelse. Det var oplyst, at selskabet drev virksomhed med to aktiviteter som i henseende til marked, medarbejderskare og krav til edb-teknologi var meget forskellige, og at den ene aktivitet ønskedes frasolgt. Det var endvidere oplyst, at der ikke var nogen udskudt skat i det modtagende selskab, der ønskedes frasolgt, samt at goodwill i det modtagende selskab, der ønskedes frasolgt, udgjorde 10-15 mio. kr.

I SKM2005.184.TSS blev en anmodning om tilladelse til skattefri grenspaltning afslået med henvisning til et efterfølgende frasalg af aktierne i grenspaltningens modtagende selskab.

I SKM2006.321.SKAT ejede A, der er et dansk selskab ejet af en større udenlandsk koncern med D som det ultimative moderselskab, hele aktiekapitalen i selskab B. På vegne A anmodede rådgiver om tilladelse til skattefri grenspaltning af B.B er beskæftiget inden for IT branchen, og selskabets aktiviteter er opdelt i tre hovedområder, hvoraf det ene område ønskedes udspaltet i et nystiftet selskab. Efter modtagelsen af den oprindelige anmodning, men inden afgørelsen oplyste rådgiver, at den udspaltede gren ville blive frasolgt kort efter gennemførelsen af spaltningen. Omstruktureringen og frasalget var et led i en beslutning, der var truffet på verdensplan. SKAT fandt efter en samlet konkret vurdering, at betingelserne i fusionsskatteloven var opfyldt, hvorfor anmodningen blev imødekommet.

I SKM2006.323.SKAT blev der anmodet om tilladelse til skattefri grenspaltning med det formål bl.a. at salgsmodne de udspaltede ejendomme. Der blev meddelt tilladelse efter en konkret vurdering.

Afgørelsen i SKM2006.323.SKAT er udtryk for, at en spaltning med henblik på efterfølgende at foretage frasalg af det udspaltede selskab godt kan tillades, selvom salget af ejendommen eller andre aktiver ligeså vel kunne være foretaget direkte fra det indskydende selskab. Det kan således tages til udtryk for, at man i den konkrete sag har vurderet, at det var forretningsmæssigt begrundet at foretage den nævnte omstrukturering, som derfor ikke blot var udtryk for hovedaktionærens ønske om at udtræde skattefrit uden umiddelbar afståelsesbeskatning. Modsat hertil var det SKATs vurdering i SKM2005.184.TSS, at udspaltning med henblik på efterfølgende salg af det modtagende selskab hovedsageligt var begrundet i et ønske om at udtræde med henblik på at investere provenuet passivt.

I SKM2005.357.TSS blev der blev meddelt afslag på anmodning om tilladelse til skattefri ophørsspaltning. Selskab A drev rederivirksomhed og ejede herunder 2 skibe. Selskabet ønskedes spaltet i selskab F og selskab H. Ved Told- og Skattestyrelsens afgørelse blev der navnlig henset til, at A ikke længere ønskede at drive virksomhed med de 2 skibe, at G ønskede at drive virksomhed med de 2 skibe og inden spaltningens gennemførelse skulle købe én aktie i A, at A ultimo 2004 havde optaget et lån på 29 mio. USD, at provenu og forpligtelse vedrørende dette lån skulle adskilles ved spaltningen, således at F modtog provenu, og H overtog tilbagebetalingsforpligtelsen, at A ved et almindeligt skattepligtigt salg af de to skibe ville blive beskattet af en avance på ca. DKK 191 mio., hvoraf skatten udgjorde ca. 57 mio. kr. Under disse omstændigheder var det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at en skattefri spaltning af A måtte betragtes som et maskeret salg af de to skibe til H, der som et af hovedformålene måtte anses at have skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. fusionsdirektivet art. 11.

I SKM2005.357.TSS har det efter en konkret vurdering af sagens samlede omstændigheder været anset for et overvejende formål med transaktionen, at de skattemæssige fordele kunne opnås, således at det ikke var overvejende forretningsmæssigt begrundet at afstå skibene.

Generelt vil et frasalg af aktiver direkte fra et selskab medføre avancebeskatning, og en udspaltning med henblik på frasalg medfører dermed en likviditetsbesparelse i forbindelse med, at beskatningen udskydes. Om en udspaltning med henblik på frasalg af de udspaltede aktier reelt er forbundet med skattemæssige fordele skal vurderes konkret. I TfS 1998, 160 LR blev det tillagt betydning, at der efter det oplyste ikke var udskudt skat på de bogførte aktiver i det modtagende selskab, der ønskedes frasolgt, ligesom det i SKM2006.321.SKAT tillige var af afgørende betydning, at alternativet til udspaltning med henblik på frasalg var skattemæssig neutral i forhold til et direkte salg af aktiverne fra det indskydende selskab. Transaktionerne i disse sager blev også i sig selv fundet forretningsmæssigt begrundede.

I SKM2009.143.LSR stadfæstede Landsskatteretten derimod et afslag på en anmodning om tilladelse til skattefri grenspaltning med henblik på frasalg. Selskabet H1 ApS var ejet af G1 AB, Sverige. H1 ApS drev virksomhed inden for to forskellige forretningsområder, Y1 og Y2. H1 ApS ønskedes grenspaltet skattefrit, således at forretningsområdet Y2 blev udskilt til et nyt anpartsselskab. Der var på koncernbasis indgået en global aftale med virksomheden G4 om salg af forretningsområdet Y2. Salget skulle for det danske selskabs vedkommende ske ved, at aktierne i det modtagende selskab skulle overdrages til et schweizisk selskab i G4-koncernen. Landsskatteretten fandt, at hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen måtte anses for at være skatteundgåelse/skatteudnyttelse, uanset det anførte om aktivitetens frasalg på verdensplan. Det indgik i Landsskatterettens vurdering, at frasalget ville medføre en likviditetsbesparelse med skattebetalingen af en betydelig størrelse.

Opsummerende kan det anføres, at en spaltning med henblik på frasalg kan være forbundet med en umiddelbar skattemæssig fordel. På trods heraf er det SKATs opfattelse, at der kan meddeles tilladelse til en spaltning med henblik på frasalg af den udspaltede aktivitet, når det ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene at opnå skattefordelen. Således skal det efter en konkret vurdering være forretningsmæssigt begrundet i erhvervsvirksomhedens drift at afstå det udspaltede selskab.

I SKM2005.429.TSS forholdt den daværende Told- og Skattestyrelse sig imidlertid til en sag, hvor den eneste forretningsmæssige begrundelse i sagen reelt var en opstået uenighed i aktionærkredsen.

Hovedpunkterne i denne sag omtales her. For en mere detaljeret gennemgang af sagen henvises til den offentliggjorte tekst.

To brødre ejer X Holding, som igen ejer det helejede datterselskab X samt 60% af Z Holding. De to brødre er tredje generation i X, hvorimod Z Holding er erhvervet inden for de seneste par år. Såvel X som Z-koncernen drev vognmandsvirksomhed.

Bror A er direktør i X, og fungerer som eneste daglige ledelse, hvorimod Bror B er direktør i Z Holding, hvor han lægger sin væsentligste arbejdsindsats.

X Holding ønskedes ophørsspaltet til to nye modtagende selskaber, således at de to brødre vederlægges med hvert sit respektive holdingselskab. Bror A's holdingselskab skulle således besidde alle aktierne i X; Bror B's holdingselskab skulle derimod besidde aktieposten i Z Holding.

Forholdet mellem de to brødre var nu så anspændt, at de alene kommunikerede via deres respektive advokater. Parterne førte eksempelvis således i månedsvis forhandlinger om værdiansættelsen af de to aktieposter i X og Z Holding, før de nåede til enighed.

Denne værdiansættelse medførte, at Bror B's holdingselskab ved spaltningen ville modtage ca. 17 mio. kr. i likvider ud af en balancesum på 20 mio. kr. Likviderne var finansieret dels ved ekstern låneoptagelse og dels via kassebeholdningen.

Uoverensstemmelsen mellem brødrene nødvendiggjorde en opsplitning af ejerskabet af selskaberne. I forbindelse med forhandlingerne om, hvorledes denne opsplitning skulle gennemføres, skulle parterne tage højde for aktionæroverenskomsten, som indeholdt en bestemmelse om, at de to brødre "forpligter sig til og har ret til at deltage i X og X Holdings ledelse som medlem af bestyrelse og/eller direktion".

Brødrene var herefter enedes om, at Bror B ikke længere skulle have del af ejerskabet til X Holding.

Uoverensstemmelsen opstod oprindeligt ved, at Bror B anvendte ulovlige udenlandske chauffører i vognmandsvirksomheden i Z-koncernen. Dette påvirkede på flere måder Bror A, som ligeledes drev vognmandsforretning - blot i den anden del af koncernen, nemlig i X. Det kan eksempelvis nævnes, at dét, at de to selskaber (X og Z Holding) er en del af samme koncern medførte, at også Bror A's virksomhed (X) i pressen blev beskyldt for at anvende illegale chauffører, hvilket gav såvel X som Bror A en betydelig badwill i markedet.

Disse konflikter mellem aktionærerne betød, at ledelsen i Z Holding reelt var handlingslammet. Dette gav sig bl.a. udslag i dårlige driftsresultater gennem de seneste 1½ år, dvs. i hele den periode, hvor X Holding havde haft medejerskab af Z Holding. Driftsresultaterne var så dårlige, at der var behov for at skabe ro om ejerskabet og ledelsen af koncernen, således at ledelsen kan koncentrere sig om at drive virksomheden; ligesom det forventedes, at Z-koncernen skulle tilføres yderligere kapital inden for den nærmeste fremtid.

Det forventedes, at Bror B måtte udtræde af ledelsen i Z-koncernen, såfremt der indskydes ny kapital i denne. Som følge af aktionæroverenskomsten ville Bror B herefter gøre krav på at indtræde i direktionen for X. Som følge af bruddet på tilliden parterne imellem, ville aktionæroverenskomstens bestemmelser ikke kunne efterleves i praksis, uden at man risikerede, at det ellers velfungerende X Holding med et betydeligt antal arbejdspladser vil blive udsat for og mærket af en opslidende uoverensstemmelse mellem aktionærerne, der samtidig udgør selskabets ledelse.

Som dokumentation havde rådgiver i øvrigt vedlagt en artikel fra et stort, toneangivende dagblad om situationen i X Holding, hvoraf bl.a. fremgik, at Bror A udtalte sig i særdeles negative vendinger om Bror B.

Told- og Skattestyrelsen meddelte - efter en konkret samlet vurdering - tilladelse til spaltningen.

Efterfølgende blev styrelsen spurgt om, Bror B's nye holdingselskab måtte afstå 11% af aktierne i Z Holding i forbindelse med, at en ekstern investor erhvervede aktiemajoriteten i Z Holding. Det havde således vist sig umuligt at skaffe en investor i Z Holding, som var villig til at skyde kapital i selskabet uden samtidig at erhverve aktiemajoriteten.

Dette meddelte Told- og Skattestyrelsen - efter en samlet konkret vurdering - ligeledes tilladelse til.

SKATs kommentarer:

Som anført ovenfor har SKAT (tidligere Told- og Skattestyrelsen) gennem årene behandlet flere sager, hvori uenighed i aktionærkredsen har været én af begrundelserne for spaltningen. Som en følge heraf forefindes der således også sager, hvori der er givet afslag på disse anmodninger, og der var i visse kredse en vis usikkerhed over, hvorvidt uoverensstemmelser blandt aktionærerne var en anerkendt forretningsmæssig begrundelse for spaltning.

I forarbejderne til lov nr. 313 af 21. maj 2002 gøres der op med denne usikkerhed. Det anføres således, at "formålet med pro rata-kravet synes ikke i alle tilfælde beskyttelsesværdigt. Bevæggrundene for to eller flere aktionærers ønske om at dele et selskab mellem sig kan være mange og forskellige, eksempelvis generationsskifte, løsning på samarbejdsvanskeligheder og driftsmæssige årsager".

Det ses dog stadig forholdsvist sjældent, at en anmodning alene begrundes med uoverensstemmelser aktionærerne imellem.

At Told- og Skattestyrelsen gav tilladelse til det ansøgte skyldes naturligvis flere forhold.

De to brødre var grundlæggende helt fundamentalt uenige om basale principper for drift af vognmandsvirksomheden, såsom valg af vognmænd, brug af ulovlige chauffører m.v.. Det afgørende er her, at de er uenige om selve driften af virksomheden. Denne situation adskiller sig således fra mange sager, hvori uenigheden består i aktionærrelaterede forhold, såsom udbyttepolitik. I disse situationer vil der således ikke blive givet tilladelse til skattefri spaltning, såfremt der i øvrigt ikke er andre forhold i sagen.

Udtrædelsessituationer medfører ofte, at der gives afslag på anmodning om tilladelse til skattefri spaltning, da man herved typisk kan konvertere en skattepligtig afståelse til en skattefri afståelse. I denne sag er der imidlertid ikke tale om en udtrædelsessituation - snarere tværtimod. Begge parter ønsker jo netop at fortsætte med at være aktive i driften; hvilket til dels er ét af problemerne for de to brødre. Der sker altså ingen udtræden for én af parternes vedkommende, men der sker derimod en opsplitning af den underliggende drift imellem de to brødre i forbindelse med spaltningen. Brødrene deler med andre ord selve driften imellem sig.

Som anført ovenfor modtager den ene brors nye holdingselskab en ganske betydelig mængde likvider ved spaltningen, nemlig 17 mio. kr. ud af en samlet balancesum på 20 mio. kr. Dette kunne give anledning til overvejelser om, hvorvidt der er tale om, at denne bror vederlægges med en såkaldt pengetank - hvilket skærper kravene til den forretningsmæssige begrundelse for spaltningen. Dette er imidlertid ikke tilfældet i nærværende sag. Brødrenes intensive forhandlinger om værdiansættelsen af bl.a. aktierne i de underliggende datterselskaber (driftsselskaberne) medfører, at den ene brors selskab skal modtage disse likvider for derved at sikre, at begge aktionærer vederlægges "i samme forhold som hidtil". At det af ham overtagne driftsselskab alene figurerer i holdingselskabets balance med et mindre beløb var ikke udtryk for, at det overtagne datterselskab ikke var et reelt driftsselskab. Det var således oplyst, at det pågældende datterselskab beskæftigede ca. 90 medarbejdere. Den pågældende bror overtog således et reelt driftsselskab, hvilket medfører, at der ikke er tale om en såkaldt pengetank. Man kan i øvrigt af afgørelsen se, at selv dét forhold, at denne bror - via hans holdingselskab - afgav majoriteten i det underliggende driftsselskab ikke gav anledning til at give afslag på det ansøgte. Der blev herved lagt vægt på de specielle forhold i denne sag; herunder bl.a. rådgivers oplysninger om, at det ikke var muligt at finde en investor uden at denne samtidig opnåede aktiemajoriteten i selskabet.

Derudover henså styrelsen også til aktionæroverenskomstens bestemmelse om brødrenes ret/pligt til at indgå i X og X Holdings bestyrelse og/eller direktion. Denne bestemmelse fastlåser situationen yderligere for parterne.

I relation til oplysningerne i sagen om, at rådgiver havde vedlagt en journalistisk artikel fra et stort toneangivende dagblad, skal det bemærkes, at styrelsen alene betragtede artiklen som en "bevismæssig" underbygning af begrundelsen. Artiklen og dens meget negative ordlyd vidner om, at forholdene mellem parterne var særdeles tilspidsede, samt at det var almindelig kendt i omverdenen, at der var alvorlige problemer i koncernen.

Sammenfattende kan det siges, at selskaberne var handlingslammede som følge af den fundamentale uenighed i aktionærkredsen. SKM2005.429.TSS er således båret af virksomhedens driftsmæssige forhold, som underbygges af de i øvrigt oplyste forhold i sagen.

De nedenfor nævnte afgørelser er truffet efter offentliggørelse af SKM2007.807.DEP.

I SKM2008.134.LSR fandt Landsskatteretten, at det ikke kunne antages, at et hovedformål med en skattefri omstrukturering var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Den ønskede disponering skyldtes primært risikoafgrænsning og uenighed mellem ejerne om fremtidige investeringer. Afslag på tilladelse til skattefri ophørsspaltning kunne derfor ikke opretholdes. Landsskatteretten fandt herefter med henvisning til SKM2007.807.DEP ikke grundlag for at anse hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen for skatteunddragelse eller skatteundgåelse

I lighed hermed SKM2008.335.LSR, hvor skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri ophørsspaltning blev tilladt, da der forelå konkrete, aktuelle aktivitets- og investeringsplaner. Landsskatteretten bemærker i sagen, at den ønskede disposition skyldes et ønske om at minimere driftsrisikoen i forbindelse med opstart af ny aktivitet og optagelse af ny konkret kompagnon og medejer. Endvidere ønskes tilgodeset aktionærernes forskellige ønsker om investering, idet A ønsker at investere i det nuværende lejemål, mens B ikke ønsker samme investering. Det er herefter oplyst, at B ikke længere ønsker investering i nye aktiviteter, hvorfor disse må etableres af A alene sammen med den nye kompagnon, idet det er hensigten, at etableringen skal ske i det af hende ejede selskab efter spaltningen. Endelig forberedes generationsskifte uden, at der er konkrete planer i forbindelse hermed. Landsskatteretten finder henset til de konkrete, aktuelle aktivitets- og investeringsplaner ikke grundlag for at anse hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen for skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Modsat hertil SKM2008.347.LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at afslag på anmodning om tilladelse til skattefri spaltning blev stadfæstet, idet den ønskede omstrukturering havde skatteundgåelse eller skatteudskydelse som et hovedformål. Omstruktureringen var begrundet i risikoafgrænsning samt uenighed mellem ejerne om udbyttepolitik og investeringer. Landsskatteretten bemærker bl.a. at man under disse omstændigheder ikke finder, at spaltningen kan anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Uanset det anførte om risikoafgrænsning og om planerne for fremtidige dispositioner, må henset til de negative anskaffelsessummer på anparterne i E ApS sammenholdt med manglende konkrete, aktuelle planer for dispositionerne, hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen anses for at være skatteundgåelse eller udskydelse af udbyttebeskatning/aktieavancebeskatning med deraf følgende skattebesparelse.

I lighed hermed SKM2008.256.LSR, hvor der var givet tilladelse til skattefri anpartsombytning, idet hovedformålet hermed var indlemmelse af medarbejderne i anpartsselskabets ledelse. Skattefri ophørsspaltning blev ikke tilladt, idet mulighederne for optagelse af nøglemedarbejdere var tilgodeset ved anpartsombytningen, samtidig med at der herudover manglede konkrete, aktuelle planer for forretningsmæssige dispositioner. Landsskatteretten udtaler bl.a. at det er oplyst, at de ønskede dispositioner skyldes et ønske om optagelse af nøglemedarbejdere i ejerkredsen, herunder iværksættelse af et begyndende generationsskifte. Endvidere ønskes tilgodeset anpartshavernes ønsker om individuelle investeringer uafhængigt af hinanden og uafhængigt af de øvrige aktiviteter i koncernen. Spaltningen findes under disse omstændigheder ikke at kunne anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Uanset det anførte om de fremtidige investeringer, optagelse af nøglemedarbejdere i ejerkredsen mv., kan det herefter ikke anses for godtgjort at hovedformålet eller et af hovedformålene hermed ikke er skatteundgåelse eller udskydelse af udbyttebeskatning/aktieavancebeskatning med deraf følgende skattebesparelse. Ved afgørelsen er lagt vægt på, at muligheden for optagelse af nøglemedarbejdere er tilgodeset ved anpartsombytningen, samtidig med at der mangler konkrete, aktuelle planer for dispositioner, og at spaltningen fortrinsvis ses at tilgodese forskellige investeringsønsker hos de pågældende anpartshavere.

Ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev det tidligere gældende pro rata-krav i fusionsskatteloven § 15 a ophævet. Af bemærkningerne til lovforslag L 99 af 7. februar 2002 fremgik det således, at formålet med pro rata-kravet ikke i alle tilfælde var beskyttelsesværdigt. Bemærkningerne til lovforslaget nævnte endvidere, at bevæggrundene for to eller flere aktionærers ønske om at dele et selskab mellem sig kunne være mange og forskellige. Som eksempel herpå blev der nævnt generationsskifte, løsning på samarbejdsvanskeligheder og driftsmæssige årsager.

I forbindelse med behandlingen af lovforslag L 99 blev der stillet et spørgsmål til Skatteministeren om muligheden for at gennemføre en konkret transaktion. Spørgsmålet er gengivet som bilag 50 til lovforslag L 99 af 7. februar 2002. Skatteministerens svar er gengivet i bilag 69 til lovforslag L 99 af 7. februar 2002. Svaret belyser den vægt, som generationsskifte skal tillægges ved anmodninger om tilladelse til skattefri spaltning.

Der kan ligge mange forskelligartede begrundelser og forhold bag ønsket om at foretage en skattefri spaltning. Såvel Skatteministeriets Departements meddelelse i TfS 1996, 899 DEP, bemærkningerne til lovforslag L 99 af 7. februar 2002 som Skatteministerens svar i bilag 69 til lovforslag L 99 af 7. februar 2002 må tages som udtryk for, at generationsskifte som begrundelse for at foretage en skattefri spaltning kan være en gyldig forretningsmæssig årsag til at foretage en skattefri spaltning af et selskab. Der skal imidlertid foretages en samlet vurdering af den konkrete situation. Hvis det i den konkrete situation vurderes, at hovedformålet eller et af hovedformålene med en skattefri spaltning er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, er generationsskifte som begrundelse for at foretage en skattefri spaltning ikke et tilstrækkeligt anbringende for at opnå tilladelse.

Told- og skatteforvaltningen har i en række afgørelser bedømt, om generationsskifte var en gyldig forretningsmæssig årsag til at foretage en skattefri spaltning. Indledningsvist bør sagen SKM.2007.807.DEP, der kommenterer SKM.2007.806.LSR tages i betragtning. Se tillige de indledende bemærkninger til nærværende afsnit samt afsnit S.G.18.5.2 Subjektive betingelser. Sagen kan begrænse retskildeværdien af de nedennævnte sager.

I afgørelsen offentliggjort i SKM2004.73.TSS blev der meddelt tilladelse til at foretage en skattefri spaltning af et holdingselskab (H). H var stiftet i 2000 i forbindelse med en skattefri ombytning af aktierne i datterselskabet (D). H var ejet ligeligt af A og B. Spaltningen af H skulle gennemføres som en ophørsspaltning, hvor aktierne i D blev overdraget ligeligt til to nystiftede holdingselskaber H1 og H2. A skulle eje samtlige aktier i H1 og B skulle eje samtlige aktier i H2. Som begrundelse for at foretage en skattefri spaltning af H var det oplyst, at A og B ønskede at opstarte nye aktiviteter uafhængigt af hinanden. Derudover var spaltningen begrundet i B´s fremtidige generationsskifte med sin søn. Inden spaltningen blev gennemført viste det sig, at A var blevet syg og måtte udtræde af driften i D. Man ønskede derfor at foretage et tilbagesalg til udstedende selskab af H1´s aktier i D eller en direkte overdragelse af aktierne til H2. Told- og Skattestyrelsen imødekom ikke dette.

Afgørelsen viser, at generationsskifte kan indgå som en gyldig forretningsmæssig årsag til at foretage en skattefri spaltning. I den konkrete situation kunne spaltningen imidlertid ikke gennemføres som en skattefri spaltning, idet Told- og Skattestyrelsen fandt, at A´s ellers skattepligtige udtræden blev konverteret til en skattefri udtræden. Under disse omstændigheder kunne spaltningen ikke gennemføres som en skattefri spaltning.

I afgørelsen offentliggjort i SKM2005.26.TSS var A ejer af samtlige anparter i holdingselskabet H, der ejede samtlige anparter i datterselskabet D.A Fuld og begrænset skattepligt ønskede at foretage et glidende generationsskifte med sin søn, B, der havde været ansat i D siden 1988. Der blev i den forbindelse ansøgt om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af H. Det var hensigten, at anparterne i D skulle udspaltes til to modtagende selskaber, H1 og H2, der skulle eje henholdsvis 80% og 20% af anparterne i D. Efter spaltningen var det hensigten at overdrage anparterne i H2 fra A til B med succession. Endvidere var det hensigten, at foretage løbende tilbagesalg til udstedende selskab af H1´s anparter i D. H2 skulle således på sigt blive eneejer af D. Told- og Skattestyrelsen fandt, at der ved den beskrevne konstruktion forelå skatteundgåelse, hvorfor der blev meddelt afslag på det ansøgte.

Afgørelsen er ikke en afstandstagen fra, at generationsskifte kan være en forretningsmæssig gyldig årsag til at foretag en skattefri spaltning. En eksisterende aktionærs udtræden af selskabet forhindrer således ikke i sig selv, at der kan meddeles tilladelse til skattefri spaltning. Det afgørende i sagen var, at A´s glidende udtræden af koncernen efter en konkret samlet bedømmelse blev konverteret fra en ellers skattepligtig udtræden til en (midlertidig) skattefri udtræden. Told- og skatteforvaltningen fandt således efter en konkret samlet bedømmelse, at den planlagte udtræden var tilrettelagt således, at den var udtryk for skatteundgåelse. På den måde er afgørelsen i tråd med SKM2004.73.TSS.

I afgørelsen offentliggjort i SKM2004.147.TSS blev der meddelt tilladelse til skattefri spaltning af et holdingselskab (H), idet Told- og Skattestyrelsen fandt, at spaltningen var forretningsmæssigt begrundet i et generationsskifte. De faktiske forhold i sagen var, at et ægtepar ejede H, der var stiftet ved en skattefri aktieombytning i 1997. H ejede aktierne i to underliggende datterselskaber, D1 og D2. Spaltningen af H agtedes gennemført således, at aktierne i D1 og D2 blev fordelt ligeligt mellem de nystiftede holdingselskaber MF, B1 og B2. Øvrige aktiver skulle tilfalde MF. Det var herefter hensigten, at aktierne i B1 og B2 skulle overdrages til ægteparrets sønner med succession efter aktieavancebeskatningsloven § 34. Anmodningen om spaltning blev imødekommet. Der blev navnlig henset til, at generationsskiftet vedrørte de driftsmæssige aktiviteter, samt at ægteparrets sønner allerede var involveret heri.

Afgørelsen offentliggjort i SKM2004.148.TSS har visse lighedspunkter med SKM2004.147.TSS. Sagen drejede sig om holdingselskabet H1, der ejede det mellemliggende holdingselskab H2, som ejede aktierne i selskaberne D1 og D2. H1 var ejet af et ægtepar. Der ønskedes gennemført en skattefri spaltning af H1 til to nye holdingselskaber; MF og B1. MF fik overdraget 60 pct. af kapitalen i H2 samt øvrige aktiver og passiver. B1 fik overdraget 40 pct. af kapitalen i H2. I forlængelse af spaltningen skulle anparterne i B1 overdrages med succession til ægteparrets 4 børn, jf. aktieavancebeskatningsloven § 34. Told- og Skattestyrelsen imødekom anmodningen om tilladelse til skattefri spaltning med vilkår om, at børnene hver især ville opnå 15 pct. af stemmeværdien af H2 og dermed indirekte 15 pct. af stemmerne i de underliggende datterselskaber D1 og D2. Der var herved henset til, at der efter forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven § 11 (nu § 34) kun er tiltænkt succession ved generationsskifte af reelle erhvervsvirksomheder.

Afgørelserne i SKM2004.147.TSS og SKM2004.148.TSS afspejler, at generationsskifte kan være en gyldig forretningsmæssig årsag til at gennemføre en skattefri spaltning, men at der skal være tale om et reelt generationsskifte. I SKM2004.148.TSS var det derfor nødvendigt at stille det ovenfor nævnte vilkår, hvilket ikke var nødvendigt i SKM2004.147.TSS, da der blev overdraget mere end 15 pct. af de underliggende datterselskaber.

I afgørelsen offentliggjort i SKM2005.543.SKAT meddelte SKAT tilladelse til skattefri ophørsspaltning af et holdingselskab, der blev stiftet ved en skattefri aktieombytning. Holdingselskabet var ejet af A og B med 50 pct. til hver. Holdingselskabet ejede samtlige aktier i X. Efter spaltningen skulle A eje det ene modtagende selskab H1 100 pct. og B skulle eje det andet modtagende selskab H2 100 pct. Anmodningen om tilladelse til skattefri spaltning var primært begrundet i forberedelse af et fremtidigt generationsskifte.

Idet den nye struktur gav bedre muligheder for optagelse af nye ejere i X og gav A og B bedre mulighed for at trække sig ud af X uafhængigt af hinanden samt forebyggede fremtidige interessekonflikter mellem A og B må afgørelsen tages som udtryk for, at generationsskifte planerne i den konkrete sag blev vurderet som værende en gyldig forretningsmæssig årsag til at foretage en spaltning.

I afgørelsen offentliggjort i SKM2006.163.LSR fandt Landsskatteretten, at en ansøgning om skattefri ophørsspaltning ikke kunne imødekommes. Formålet med spaltningen var efter det oplyste at løse et generationsskifte. Landsskatteretten fandt, at omstruktureringen havde som et hovedformål at opnå udskydelse af aktieavancebeskatningen.

Der var tale om et selskab, A A/S, der var ejet af B med 58% af kapitalen og 79% af stemmerne. B´s børn, C, D og E, ejede hver 14% af kapitalen og 7% af stemmerne. A A/S drev virksomhed med salg af tøj på detailmarkedet. B´s børn deltog i driften af A A/S. Selskabet havde en portefølje af ejendomme der indgik i driften af selskabet. Herudover var selskabet ejer af en stor beholdning af værdipapirer, der ifølge det oplyste var opstået som følge af overskydende likviditet fra driften over tid. Værdipapirporteføljen udgjorde ca. 58% af den samlede aktivmasse. Der blev ansøgt om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af A A/S således, at aktiviteten med salg af tøj incl. ejendomme blev udspaltet til et nystiftet selskab F A/S. Værdipapirporteføljen skulle udspaltes til G A/S. Som vederlag skulle B modtage samtlige aktier i G A/S samt 10% af aktierne i F A/S. C, D og E modtog hver som vederlag 30% af aktierne i F A/S. Efter spaltningen skulle der ikke være aktieklasser med forskellig stemmevægt. Anmodningen om tilladelse til skattefri spaltning var begrundet med, at den kunne løse gennemførelsen af generationsskiftet fra B til C.D og E.

Afgørelsen må anses at være udtryk for, at et oplyst formål må sammenholdes med sagens øvrige faktiske forhold. Landsskatteretten udtaler netop i sine præmisser, at "Sagen må afgøres ud fra en samlet bedømmelse, hvor der - udover de oplyste formål - tillige må henses til sagens faktiske forhold i øvrigt. De oplyste formål kan således ikke i sig selv medføre, at der skal gives tilladelse til den ønskede omstrukturering, hvis de faktiske forhold i sagen, herunder bl.a. det oplyste om gennemførelsen af omstruktureringen, indikerer, at udskydelse af aktieavancebeskatning med deraf følgende skattebesparelse må anses som et af hovedformålene." Ud fra en helhedsvurdering af sagens oplysninger fandt Landsskatteretten, at hovedformålet med spaltningen var at opnå udskydelse af aktieavancebeskatning.

Se tillige SKM2008.256.LSR og SKM2008.335.LSR (omtalt ovenfor under afsnittet uenighed i aktionærkredsen) der begge er afgjort af Landsskatteretten efter offentliggørelsen af SKM2007.807.DEP.