E.I.4.1.1.1 Overdragelsen skal være reel

Den ene betingelse for fastsættelse af goodwill er, at der skal være tale om en reel overdragelse af virksomheden (hel eller delvis), herunder det formuegode, der kan bedømmes som goodwill. Ved vurderingen af om der er tale om en reel overdragelse af virksomheden, herunder goodwill, er det af afgørende betydning, for hvis regning og risiko virksomheden hidtil er blevet drevet, og for hvis regning og risiko, den drives fremover.

I TfS 1990, 23 ØLD fastslog Landsretten, at et vederlag, som en revisor havde modtaget ved overdragelse af retten til at betjene en række kunder med bogføring og administration til sit eget selskab, skattemæssigt måtte bedømmes som betaling for goodwill. Landsretten lagde til grund, at revisoren ved aftalen med selskabet havde foretaget en reel overdragelse af et formuegode i form af en eksklusiv ret for selskabet til at betjene kunderne. De overdragne bogføringsklienter var tilknyttet filialkontoret. De repræsenterede både i saglig og stedlig henseende en delvirksomhed, og som følge heraf forelå næsten tvingende grunde til den foretagne opdeling.

Et selskab, der drev virksomhed bl.a. med import af en vareart til en sammenslutning af 26 lokale andelsforeninger, overdrog retten til salg af den af selskabet forhandlede vareart samt kundemasse, kundeliste, arkiver m.v. for 1,4 mio. kr. Landsskatteretten fandt bl.a. under hensyn til, at der efter det oplyste forelå en samlet overdragelse af den værdi, som virksomheden repræsenterede, at det omhandlede vederlag måtte anses som vederlag for goodwill, TfS 1989, 482 LSR.

I TfS 1999, 646 ØLD havde nogle revisorer overdraget deres interessentskabsandele i et større revisionsinteressentskab til hver deres 100 pct. ejede selskab. Skattemyndighederne nægtede at anerkende overdragelsen som reel, idet man under henvisning til nogle bestemmelser i interessentskabskontrakten fandt, at de pågældende personer i vidt omfang fortsat ville være personligt ansvarlige for selskabets forpligtelser overfor interessentskabet. Idet Landsretten lagde til grund, at de pågældende personer kunne udøve selvstændig erhversvirksomhed gennem et selskab, fandt Landsretten, at overdragelsen, herunder af goodwill, uanset de i interessentskabskontrakten fremhævede bestemmelser, havde en sådan realitet, at overdragelsen måtte tillægges skattemæssig virkning.

I SKM2005.148.ØLR havde et revisionsselskab overdraget en klientliste til en revisionsvirksomhed mod et vederlag svarende til 15 pct. af bruttoindtægterne fra de overdragne klienter i 7 år efter overdragelsen. Sagen drejede sig om, hvorvidt der var tale om overdragelse af goodwill, og i givet fald, om vederlaget i form af den løbende ydelse skulle kapitaliseres på overdragelsestidspunktet og beskattes. Landsretten fandt, at der forelå goodwill. Landsretten fandt endvidere, at der i den dagældende ligningslovs § 16 E, stk. 1, nr. 1, sammenholdt med § 16 E, stk. 7, jf. stk. 6, var fornøden hjemmel til at beskatte kapitalværdien af den løbende ydelse, som udgjorde vederlaget for den afståede goodwill.

Et ejendomsmæglerfirma blev overdraget til en ejendomsmæglerkæde, og samtidig blev der indgået en franchisekontrakt, hvorefter ejendomsmæglerne skulle drive virksomheden på nærmere angivne vilkår. Overdragelsessummen androg 2 mio. kr., heraf 1.750.000 kr. for goodwill og 250.000 kr. for inventar og maskiner. Landsskatteretten fandt - bl.a. under henvisning til franchiseaftalens opsigelsesbestemmelser - at der var tale om overdragelse af virksomhed, herunder goodwill. Selv om der i aftalen var indeholdt en konkurrenceklausul for indehaverne af ejendomsmæglerfirmaet, fandt retten ikke grundlag for at henføre nogen del af goodwillvederlaget til konkurrenceklausulen. Se TfS 1991, 133 LSR.

En skatteyder var ejer af nogle anpartsselskaber og direktør for disse. Landsretten anså virksomheden med afholdelsen af nogle konkurrencer for udelukkende at have fundet sted i disse anpartsselskaber. Som følge heraf var goodwill knyttet til selskaberne. Skatteyderen kunne derfor ikke antages selvstændigt at kunne disponere over denne goodwill som hans personlige rettighed. Se TfS 1992, 211 ØLD.

En række dyrlægevirksomheder, der i fællesskab drev et dyrlæge-I/S ønskede at stifte et A/S og bortforpagte deres respektive dyrlægepraksiser til selskabet. Ligningsrådet blev i den forbindelse spurgt om, hvorvidt goodwill i skattemæssig henseende fortsat ville tilhøre bortforpagter. Ligningsrådet lagde ved afgørelsen vægt på det konkrete aftalegrundlag, og på at forpagtning indebærer, at forpagteren i driftsperioden har ret til at tilegne sig virksomhedens driftsresultat mod betaling og herunder også det driftsresultat, der måtte hidrøre fra, at der er knyttet goodwill til virksomheden, men at dette ikke indebærer ejerskab, hvorfor forpagteren eksempelvis ikke kan overdrage goodwill til tredjemand. Både den oprindelige goodwill og den af forpagter oparbejdede goodwill ansås derfor for at tilhøre bortforpagter, jf. TfS 2000, 347 LR.

Bortforpagtning af revisors goodwill blev anset som salg, da virksomheden helt ophørte og i øvrigt blev solgt til et anpartsselskab, jf. TfS 1987, 446 ØLD. Dommen blev anket til Højesteret, men anken er hævet ved forlig i Højesteret, jf. TfS 1991, 16 HRD. Revisor anerkendte ved forliget, at den omhandlede goodwill reelt var overdraget til selskabet.

Salg eller bortforpagtning af enkelte af en revisors klienter til et selskab, hvori revisor selv var eneanpartshaver, berettigede ikke til fastlæggelse af et goodwillbeløb, idet goodwill var så nøje forbundet med erhvervsvirksomheden, at der ikke med skattemæssig virkning kunne foretages en særskilt overdragelse eller bortforpagtning af dele af goodwillen, se TfS 1986, 376 ØLD.

I forbindelse med omdannelse af en personlig drevet virksomhed til ApS blev der i februar 1993 indgået en skriftlig aftale om salg af virksomhedens goodwill til selskabet. Landsskatteretten fandt, at goodwill først var afstået den 23. juni 1993 ved underskrivelsen af overdragelses- og stiftelsesdokumenterne, dvs. at aftalen om overdragelse af virksomheden først kunne anses for sket ved selskabets stiftelse. Aftalen var først bindende på dette tidspunkt. At omdannelsen skulle ske med tilbagevirkende kraft til den 1. januar 1993 ændrede ikke på afståelsestidspunktet,TfS 1997, 16 LSR.

Med hensyn til værdiansættelsestidspunktet, se TfS 1991, 358 LSR, omtalt i afsnit E.I.4.1.2 Værdiansættelse af goodwill.

I TfS 1997, 700 ØLD, som omtalt under afsnit E.I.1.2 Hvornår er der afstået ?, anså Landsretten en virksomhed, herunder også goodwill, for delvis overdraget til et datterselskab allerede fra det tidspunkt, hvor der alene var indgået en aftale om datterselskabets varetagelse af en række af moderselskabets aktiviteter.

I SKM2005.36.VLR drejede sagen sig om, hvorvidt et selskab var berettiget til at afskrive på goodwill i indkomståret 2000. Afgørende var, om der var indgået en endelig og bindende aftale om selskabets køb af aktiverne i et andet revisionsselskab i indkomståret 2000. Selvom parterne i 2000 havde orienteret personalet om overdragelsen, udsendt en pressemeddelelse, påbegyndt et bygggeri og en af aktionærerne i det sælgende selskab havde påtaget sig en kautionsforpligtigelse for det købende selskabs gæld, fandt Landsretten ikke, at der var indgået en endelig og bindende aftale før den 2. januar 2001, hvor overdragelsesaftalen blev underskrevet. Derfor var betingelserne for afskrivning på goodwill ikke opfyldt i indkomståret 2000. Vestre landsrets dom blev indbragt for Højesteret, jf. SKM2006.641.HR. Højesteret fandt i modsætning til Landsretten, at endelig og bindende aftale blev indgået inden udgangen af 2000. Ved afgørelsen tillagde Højesteret det afgørende betydning, at der i indkomståret 2000 var underskrevet to hensigtserklæringer af to partnere, der var bemyndigede til at forhandle på selskabets vegne, og at alle ni partnere havde underskrevet pressemeddelelsen. Højesteret bemærkede, at underskrivelsen af overdragelsesaftalen den 2. januar 2001, der i det væsentlige indeholdt en sammenfatning og udfyldning af det, der allerede var aftalt, kunne ikke føre til, at endelig aftale om overdragelsen først blev anset for indgået på dette senere tidspunkt.