S.D 6.5.7 ABL § 36 A, stk. 7. - Restriktion på efterfølgende udlodninger

Udbytte fra ombytningstidspunktet og op til 3 år herefter
Bestemmelsen sætter en begrænsning på, hvor stort et skattefrit udbytte det erhvervende selskab kan modtage i en nærmere afgrænset periode efter en skattefri aktieombytning, der er gennemført uden tilladelse. Hvis det erhvervende selskab modtager et større udbytte, end bestemmelsen giver mulighed for, fortabes skattefriheden for aktieombytningen. Hensigten med bestemmelsen er at forhindre, at det erhvervede selskab efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse bliver tømt via udlodning af store skattefrie udbytter til det erhvervende selskab, således at en eventuel aktieavance ved salg af aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen bliver elimineret.

Hvis aktieombytningen gennemføres, før det erhvervede selskab har udloddet udbytte for regnskabsåret før ombytningen, vil der efter ombytningen kunne ske udbytteudlodning på grundlag af dette regnskabsår.

Hvis skattefriheden for aktieombytningen fortabes efter bestemmelsen i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 7, vil den oprindelige aktionær (ombytteren) i det erhvervede selskab blive anset for at have afstået aktierne til en tredjemand på ombytningstidspunktet. Den oprindelige aktionær (ombytteren) vil som følge heraf skulle beskattes af aktieavance. Den afledte konsekvens af dette er, at det erhvervende selskabs anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab er aktiernes handelsværdi på ombytningstidspunktet.

Skatterådet kunne i afgørelsen SKM2007.922.SR bekræfte, at udlodningskravet i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A og FUL (fusionsskatteloven) § 8 bliver overført til det fortsættende selskab efter fusionen.

I SKM2008.937.SR finder Skatterådet imidlertid, at den personlige eneaktionær As skattefrie aktieombytning ikke vil miste sin karakter af skattefrihed, selv om det erhvervede selskab, efter at det erhvervende selskab i Sverige har afhændet hele aktiekapitalen i det erhvervede selskab til et nyt holdingselskab, udlodder et udbytte, uanset om det er skattefrit eller ej til sit nye moderselskab i et omfang, der overstiger det erhvervede selskabs ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører.

Ordinært resultat
Det er det erhvervede selskabs ordinære resultat, dvs. resultatet før skat og ekstraordinære poster, der er relevant ved bedømmelsen af, hvor stort et beløb der kan udloddes til det erhvervende selskab efter ombytningen. Det er således det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i henhold til det erhvervede selskabs godkendte årsrapport, der kan udloddes til det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet (ombytningsdatoen). Det er den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører, der er relevant. Summen af ekstraordinære og ordinære udlodninger vedrørende det pågældende regnskabsår må således ikke overstige det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat, således som det fremgår af den godkendte årsrapport for det pågældende regnskabsår.

I SKM2008.278.SR bekræfter Skatterådet, at A for indkomståret 2006 kan udlodde det ordinære resultat før skat i udbytte. Udlodningen vil ikke være i strid med udbyttebegræsningen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 7 og fusionsskattelovens § 15b, stk. 8. I det ordinære resultat indgik avance på salg af en del af selskabets udlejningsejendomme.

I SKM2008.884.SR bekræfter Skatterådet, at aktionærerne i selskabet A.i Schweiz kunne ombytte deres aktier med aktier i et nystiftet dansk selskab B uden tilladelse. Det "ordinære resultat" i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, skal forstås som det ordinære regnskabsmæssige resultat opgjort efter reglerne i schweizisk ret. Selskabet B kan ophørsspaltes uden tilladelse. De fysiske aktionærer anses for at have modtaget vederlagsaktierne i de respektive holdingselskaber med succession og ejertidsnedslag. Spaltningsdatoen for de modtagende selskaber og det indskydende selskab fastsættes.

Udbytte fra indkomståret inden aktieombytningen
Udbyttet kan dog overstige det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat med et beløb, som højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et ikke-udloddet resultat for et tidligere år, uden at skattefriheden for ombytningen fortabes. Dermed menes der et ikke-udloddet resultat for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår.

I SKM2008.271.SR bekræftede Skatterådet, at X A/S, under hensyntagen til værnsreglerne om udbytteudlodninger i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, på grundlag af årsrapport for 1/8 2006 - 31/7 2007, udover årets ordinære resultat, kan foretage udlodning af ikke tidligere udloddet ordinært resultat for regnskabsåret 1/8 2005 - 31/7 2006. På spørgsmålet om, hvorvidt de allerede foretagne udlodninger vil blive påvirket, og vil skulle korrigeres, såfremt selskabets efterfølgende ordinære driftsresultater viser underskud, svarede Skatterådet benægtende.

>I SKM2009.121.SR kunne aktionærerne i selskabet A.i Schweiz ombytte deres aktier med aktier i et nystiftet dansk selskab B uden tilladelse. Det "ordinære resultat" i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 7, skulle forstås som det ordinære regnskabsmæssige resultat opgjort efter reglerne i schweizisk ret. <

Modregning af negativt regnskabsmæssigt resultat fra tidligere indkomstår
Hvis det erhvervede selskabs godkendte årsrapport viser et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt. Dette følger af 4. pkt.

Omfattet udbytte
Til udbytte henregnes efter § 36 A, stk. 7, 5. pkt., ethvert tilskud og udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede selskab til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Endvidere medregnes ethvert tilskud og udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter SEL (selskabsskatteloven) § 31 C.

Både investeringsselskaber og udloddende investeringsforeninger er skattefrie. Til gengæld sker der en umiddelbar beskatning hos de selskaber og personer, der måtte være deltagere i investeringsselskabet henholdsvis medlemmer af investeringsforeningen. For beviser i investeringsselskaber gælder en lagerbeskatning, jf. ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 23, stk. 5. Ved beviser i udloddende investeringsforeninger sker beskatningen som følge af foreningens udlodningsforpligtelse efter LL (ligningsloven) § 16 C. Det bemærkes herved, at reglerne om skattefrit datterselskabsudbytte, jf. SEL (selskabsskatteloven) § 13, stk. 1, nr. 2, aldrig omfatter udbytte, som udloddes fra en udloddende investeringsforening, uanset hvor mange andele modtageren har i foreningen. Endvidere er udbytte, som modtages af en udloddende investeringsforening, altid udlodningspligtigt og kommer dermed altid til beskatning hos ejeren af investeringsforeningsbeviset.

På den baggrund gør det hensyn, der ligger bag ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 7, sig ikke gældende, når erhververen er et investeringsselskab eller en udloddende investeringsforening.

>Se afsnit S.D.6.1.2 om lovens virkningstidspunkt.<

>Der er tale om en justering af udbyttebegrænsningsreglen.<

>Hvor meget kan der udloddes
Eventuelle skattefrie udbytteindtægter og skattefrie aktieavancer, som det erhvervede selskabet har modtaget, skal fratrækkes det ordinære resultat.<

>Ved ændringen sikres det, at det erhvervede selskab ikke tømmes for værdier, ved at selskabet først modtager skattefrit udbytte/skattefri aktieavancer fra underliggende selskaber for derefter at videreudlodde sådanne udbytter/avancer til det erhvervende selskab.<

>Det fremgår endvidere, at tilskud fra underliggende selskaber til selskaber, hvorover det udbyttebegrænsede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse, ikke skal fratrækkes i det udbyttebegrænsede selskabs ordinære resultat ved anvendelsen af udbyttebegrænsningsreglerne.<

>Endelig tager udbyttebegrænsningen udgangspunkt i det ordinære resultat efter skat i det selskab, der er pålagt udbyttebegrænsningen. Efter de oven for nævnte regler tager udbyttebegrænsningen udgangspunkt i det ordinære resultat før skat. Dette indebærer imidlertid en risiko for, at det pågældende selskab - i strid med formålet bag udbyttebegrænsningsreglerne - reelt vil kunne udlodde af reserver, der var til stede forud for omstruktureringstidspunktet. <

>Da det beløb, der kan udloddes, er baseret på den godkendte årsrapport, vil beløbet være afhængigt af, om det udbyttebegrænsede selskab regnskabsmæssigt behandler aktier i datterselskaber og andre selskaber efter kostprismetoden eller indre værdis metode. Se nærmere spørgsmål/svar nr. 17 og bilag 56 fra Skatteministeren <

>Overførsel af udbyttebegrænsningen
Det præciseres, at udbyttebegrænsningen i tilfælde, hvor en skattefri aktieombytning efterfølges af en skattefri omstrukturering af det erhvervede eller det erhvervende selskab, videreføres til selskabsdeltagerne henholdsvis de deltagende selskaber i en efterfølgende skattefri omstrukturering.<

>Præciseringen er i overensstemmelse med et bindende svar offentliggjort i SKM2007.922.SR, hvor Skatterådet i et tilfælde, hvor en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT efterfølges af en skattefri fusion, udtalte, at udbyttebegrænsningsreglen fortsætter i det modtagende selskab efter fusionen. Se ligeledes Skatterådets bindende svar i SKM2008.746.SR, hvor det bekræftes, at udbyttebegrænsningen overføres til de modtagende selskaber i en ophørsspaltning, der følger efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse.<

>Udbyttebegrænsningen vil eksempelvis videreføres, hvis det erhvervede selskab (D1) i en skattefri aktieombytning, inden for 3 år regnet fra ombytningstidspunktet, indgår i en skattefri fusion med et andet selskab (D2). I denne 3 års periode er skattefriheden for den gennemførte aktieombytning betinget af, at det erhvervende selskab (H) ikke modtager skattefrit udbytte fra det erhvervede selskab (D), der overstiger det i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 7, anførte. I dette tilfælde videreføres begrænsningen med hensyn til, hvor meget der kan udloddes fra D1 til H til det modtagende selskab (D2) i den efterfølgende fusion. Det indebærer, at H i en periode på tre år regnet fra ombytningstidspunktet ikke kan modtage skattefrit udbytte af aktierne i D2, der overstiger H' andel af resultatet for D2 i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører opgjort som angivet i 5. pkt. i bestemmelsen.<

>Tilsvarende gælder, hvis der gennemføres en skattefri ophørsspaltning af det erhvervede selskab i en skattefri aktieombytning, eller hvis der gennemføres endnu en skattefri ombytning af aktierne i det erhvervede selskab.<

>Ligeledes videreføres udbyttebegrænsningen til de nye selskabsdeltagere henholdsvis deltagende selskaber, hvis en skattefri aktieombytning efterfølges af en skattefri omstrukturering af det erhvervende selskab. Udbyttebegrænsningen vil eksempelvis videreføres til de modtagende selskaber (H1 og H2), hvis der gennemføres en skattefri spaltning af det erhvervende selskab inden for den periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet. Det indebærer, at H1 og H2 i en periode på tre år regnet fra ombytningstidspunktet ikke kan modtage skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab (D), der overstiger henholdsvis H1 og H2' andel af det ordinære resultat for D.i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører opgjort som angivet i 5. pkt. i bestemmelsen.<

>En efterfølgende lodret (eller omvendt lodret) fusion indebærer ikke overførsel af udbyttebegrænsningen til det fortsættende selskab henholdsvis aktionærerne i dette selskab. Aktionærerne i det fortsættende selskab omfattes således ikke af den udbyttebegrænsning, der inden fusionen var gældende mellem det indskydende og det modtagende selskab. I disse tilfælde vil den efterfølgende fusion ikke kunne tjene til, at adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse benyttes til at afstå aktier eller aktiver skattefrit, idet forholdene herved for så vidt overordnet set blot føres tilbage til udgangspunktet før gennemførelsen af aktieombytningen.<

>Det bemærkes, at udbyttebegrænsningen ikke alene gælder selskabsdeltagerne henholdsvis de deltagende selskaber i en efterfølgende omstrukturering, men også - i det omfang det er relevant - mellem de selskaber, der oprindelig var omfattet udbyttebegrænsningen. Det vil være aktuelt i tilfælde, hvor et selskab omfattet af reglerne om udbyttebegrænsning ikke ophører i forbindelse med den efterfølgende omstrukturering, f.eks. ved en skattefri tilførsel af aktiver eller en grenspaltning. <

>Gennemføres eksempelvis en skattefri aktieombytning uden tilladelse, vil der i 3 år regnet fra ombytningstidspunktet gælde en begrænsning i forhold til, i hvilket omfang der kan udloddes skattefrit udbytte fra det erhvervede til det erhvervende selskab. Gennemføres der herefter inden for 3-års-perioden en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse, vil udbyttebegrænsningen fra den forudgående aktieombytning fortsat gælde mellem det erhvervede og det erhvervende selskab. Skattefrit udbytte fra det modtagende til det indskydende selskab i den skattefri tilførsel vil endvidere være omfattet af udbyttebegrænsning som følge af den gennemførte tilførsel af aktiver, jf. FUL (fusionsskatteloven) § 15 d, stk. 8. Da der således allerede gælder en udbyttebegrænsning i relation til den efterfølgende tilførsel af aktiver, vil udbyttebegrænsningen fra den forudgående omstrukturering i dette tilfælde ikke spille en rolle i forholdet mellem selskaberne i den efterfølgende tilførsel.<

>I øvrigt
SKAT har udsendt et styresignal om begrænsningsperioden, jf. SKM2009.363.SKAT.<

>Se afsnit S.D.6.1.2 om lovens virkningstidspunkt.<

>ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 7, er ikke videreført ikke i det nye regelsæt. Formålet med udbyttebegrænsningsreglen har som nævnt oven for været at forhindre, at det erhvervende selskabs avance på aktierne i det erhvervede selskab formindskes eller elimineres gennem udlodning af skattefrit udbytte m.v. Som følge af reglerne om beskatningen af selskabers avancer og anskaffelsessummen for aktierne i det erhvervede selskab er bestemmelsen ikke længere nødvendig. Det samme gælder bestemmelsen i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 8, der knytter sig til udbyttebegrænsningsreglen i stk. 7.<