S.A.2.15 Skattemæssig selskabskvalifikation

Folketinget har den 12. juni 2008 vedtaget L 181 (Lov nr. 530 af 17. juni 2008), der vedrører skattemæssig selskabskvalifikation mv. Ved lovens vedtagelse er der indsat en ny § 2 C.i selskabsskatteloven. Bestemmelsen er en værnsregel, som er indført med det formål at rette op på en række uhensigtsmæssigheder, der kan give anledning til et utilsigtet brug af de eksisterende skatteregler. Ved at udnytte forskelle i den skattemæssige kvalifikation af f.eks. et kommanditselskab, var det muligt at undgå beskatning af indkomst i kommanditselskabet. Reglen er kommet til på baggrund af et bindende svar afsagt af Skatterådet i 2008.

I det bindende svar er det danske kommanditselskabs funktion at eje immaterielle rettigheder. Det skal ikke selv producere og salgsfunktionen placeres i udlandet. Produkterne skal fremstilles af et datterselskab i henhold til en række produktionsaftaler. Kommanditselskabet vil under hele forløbet beholde ejerskabet til de immaterielle rettigheder, råvarerne og den færdige produktion. Kommanditselskabet har efter Skatterådets opfattelse indrettet sig således, at der ikke kan statueres fast driftssted i Danmark, idet der ikke sker hel eller delvis virksomhedsudøvelse. Dermed beskattes afkastet af de immaterielle rettigheder ikke i Danmark. Samtidig har de amerikanske ejere af kommanditselskabet valgt, at kommanditselskabet skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, hvilket betyder, at man ikke har foretaget et check the box valg. Dermed beskattes afkastet af de immaterielle rettigheder ikke i USA.

Der er således skabt en situation, hvor man ved at udnytte forskelle i den skattemæssige kvalifikation af eksempelvis kommanditselskaber, kan undgå beskatning af indkomst i danske kommanditselskaber mv.

Selskabsskattelovens § 2 C er indsat med det formål at forhindre udnyttelse af forskelle i den skattemæssige kvalifikation. Dette foregår ved at omkvalificere den transparente enhed, der ikke har fast driftssted i Danmark, til et selvstændigt skattesubjekt.

Som udgangspunkt vil bestemmelsen omfatte filialer af udenlandske selskaber, uanset om filialen har fast driftssted eller ej. Det skal dog i den anledning præciseres, at det ikke har været tanken, at udenlandske kommanditselskaber mv. med f.eks. et fast driftssted i Danmark skulle være begrænset skattepligtig af det faste driftssted som en følge af selskabsskattelovens § 2 C. Den begrænsede skattepligt efter selskabsskattelovens § 2 skal således ikke omfatte udenlandske enheder, der ville være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, hvis enheden havde hjemsted i Danmark.

Efter § 2 C, stk. 1 skal registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, hvis direkte ejere med mere end 50 % af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 % af stemmerettighederne er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, på Færøerne eller Grønland,

1) hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2) der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Ifølge bestemmelsen bliver de registreringspligtige filialer og transparente enheder således omkvalificeret til selvstændige skattesubjekter, hvis ejere af mere end 50 % af kapitalen eller stemmerettighederne ikke er hjemmehørende i Danmark. Der stilles ikke krav om, at ejerne er koncernforbundne parter. Der kan være tale om uafhængige selskaber eller personer hjemmehørende i flere forskellige lande, som tilsammen ejer mere end 50 %. Det afgørende kriterium er, at et flertal af direkte ejere efter reglerne i deres hjemland(e) anser filialen eller den transparente enhed for at være et selvstændigt skattesubjekt, eller at hjemland(ene) ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder.

Ved direkte ejerskab skal forstås de ejere, som ud fra et dansk synspunkt er de direkte ejere af filialen eller den transparente enhed. Det får således ikke betydning for bedømmelsen, hvis der mellem filialen eller den transparente danske enhed ligger enheder, der er transparente efter dansk opfattelse, men et selvstændigt skattesubjekt efter regler i andre lande. Til nærmere illustration heraf kan nævnes et eksempel, hvor et moderselskab hjemmehørende i USA ejer mere end 50 % af et svensk kommanditselskab, som igen ejer mere end 50 % af et dansk kommanditselskab. Efter interne amerikanske regler har det amerikanske moderselskab valgt, at såvel det svenske som det danske kommanditselskab skal anses for selvstændige skattesubjekter ud fra et amerikansk synspunkt. I dette tilfælde anses det amerikanske moderselskab for at være den direkte ejer for mere end 50 % vedkommende. I dette konkrete eksempel finder § 2 C anvendelse, hvorefter det danske kommanditselskab skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Efter § 2 C, stk. 2 skal der ved skattemæssigt transparente enheder forstås juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Ifølge bestemmelsen svarer denne afgrænsning af skattemæssigt transparente enheder til afgrænsningen i ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. og skattekontrollovens § 3 B, stk. 1, 2. pkt. Dette indebærer, at interessentselskaber, kommanditselskaber, partnerskaber og lignende selskaber kvalificeres som skattemæssigt transparente enheder. Herefter vil også sammenslutninger, der over for omverden fremtræder som en samlet enhed, kvalificeres i skattemæssig henseende som transparente enheder.

Efter § 2 C, stk. 3 anses deltagerne ikke for at have afstået aktiverne og passiverne i den transparente enhed eller filialen på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1. Aktiver og passiver, der ikke længere er omfattet af dansk beskatning, anses for afstået af deltagerne til handelsværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1.

Bestemmelsen er indsat med det formål at undgå, at deltagerne ikke beskattes af eventuelle urealiserede fortjenester på aktiver i de faste driftssteder. Dette skal ses i lyset af, at lovens primære sigte er de tilfælde, hvor den transparente enhed ikke har fast driftssted i Danmark.

Efter § 2 C, stk. 4 skal aktiver og passiver behandles ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskabet, som om de var anskaffet på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af deltagerne, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af deltagerne. Der fastsættes ingen anskaffelsessum på goodwill eller andre immaterielle rettigheder som nævnt i afskrivningslovens § 40, i det omfang de er oparbejdet af en eller flere af deltagerne. Fortjeneste i forhold til anskaffelsessummen kan højest medregnes med et beløb svarende til forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på tidspunktet for inddragelse under dansk beskatning. Eventuelle skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, som deltagerne har foretaget, anses for foretaget af selskabet. § 4 A, stk. 2 og 3, finder tilsvarende anvendelse på afskrivningsberettigede aktiver, i det omfang de ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, idet de ved denne anvendelse anses for anskaffet på det tidspunkt, hvor de enkelte deltagere anskaffede aktivet. Selskabet anses uanset 1. pkt. for at have erhvervet fordringer henholdsvis påtaget gæld til kursværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter 1. pkt., i det omfang deltagerne er fysiske personer, der ikke ville være blevet beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afhændelse eller indfrielse på dette tidspunkt. Aktiver, der for en eller flere af deltagerne er erhvervet som led i næring, behandles ved opgørelsen af selskabets indkomst, som om de var erhvervet af dette selskab som led i næring. Selskabet anses dog for at have erhvervet disse næringsaktiver til handelsværdien på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1, i det omfang deltagerne ikke ville være beskattet henholdsvis have haft fradrag ved afståelse af aktiverne på dette tidspunkt. Har en eller flere af deltagerne medregnet urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer, behandles værdipapirerne ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst, som om disse fortjenester og tab var medregnet hos selskabet. Ved opgørelsen af tab som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 og § 17, stk. 2, skal udbytte mv., der er modtaget af deltagerne, anses for modtaget af selskabet. Selskabet succederer i deltagernes fremførselsberettigede underskud, jf. ligningslovens § 15, og uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3, og § 9 A, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, når underskuddene og tabene er lidt som led i den transparente enheds eller filialens virksomhed.

>Ved L 202 (Lov nr. 525 af 12. juni 2009) er der foretaget en justering af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 4, 10 og 11 pkt. Der er alene tale om konsekvensændringer. De nævnte ændringer indebærer, at bestemmelsen herefter fremstår således: Ved opgørelsen af tab som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 17, stk. 2, skal udbytte mv., der er modtaget af deltagerne, anses for modtaget af selskabet. Selskabet succederer i deltagernes fremførelsesberettigede underskud, jf. ligningslovens § 15, og uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, når underskuddene og tabene er lidt som led i den transparente enheds eller filialens virksomhed. Konsekvensændringerne har virkning fra og med indkomståret 2010.<

Ifølge bestemmelsens 1. pkt. er det således, at hvis der er flere deltagere, der har forskellige anskaffelsessummer, vil anskaffelsessummen skulle opgøres forholdsmæssigt. Tilsvarende vil der skulle foretages en opdeling af anskaffelsestidspunkterne. Til 3. pkt. bemærkes, at tidspunktet for inddragelsen under dansk beskatning kan variere, hvis kommanditselskabet f.eks. både har danske og udenlandske ejere (og aktiverne ikke var tilknyttet et fast driftssted). Såfremt dette er tilfældet må der foretages en forholdsmæssig opgørelse. Til 4. pkt. bemærkes, at der skal foretages en forholdsmæssig opgørelse, hvis der er flere deltagere, som har forskellige afskrivninger. Til 5. pkt. bemærkes, at deltagerne skal anses for at have afskrevet deres del af aktivet maksimalt efter danske regler siden anskaffelsen af aktivet, når deltagernes andel af aktivet hidtil ikke har været omfattet af dansk beskatning. Til 7. pkt. bemærkes, at det ikke har været hensigten, at fortjenester og tab, der ville have været skattefri for enkelte af deltagerne, idet de ikke har erhvervet aktiver som led i næring, skal beskattes henholdsvis være fradragsberettigede for selskabet. Af samme grund skal urealiserede fortjenester og tab på tidspunktet for omkvalificeringen kun medregnes henholdsvis fradrages, i det omfang deltagerne på tidspunktet for omkvalificeringen var skattepligtige ved afståelse af aktivet. Til 10. pkt. bemærkes, at selskabet ikke kan succedere i deltagernes særunderskud og særtab.

Efter § 2 C, stk. 5 omfattes afståelse af ejerandele i selskabet af aktieavancebeskatningsloven. Ejerandelene anses for erhvervet for et beløb, der svarer til den skattemæssige værdi af deltagernes andel af aktiverne og passiverne på tidspunktet for kvalificeringen efter stk. 1.

Ifølge bestemmelsen præciseres det, at ejerandelen skal anses for erhvervet til et beløb svarende til den skattemæssige værdi af deltagernes andel af aktiverne og passiverne.

Efter § 2 C, stk. 6 anses udlodninger til ejerne fra selskaber omfattet af stk. 1 for at være udbytteudlodninger.

Ifølge bestemmelsen vil alle betalinger, der ikke modsvares af en modydelse, blive beskattet efter udbyttereglerne, jf. ligningslovens § 16 A og § 16 B samt selskabsskattelovens § 2, stk. 1. litra c, § 13, stk. 1. nr. 2 og § 13, stk. 3. Dette får særskilt betydning i relation til selskaber, der omkvalificeres i henhold til § 2 C, stk. 1, nr. 2, idet udlodninger fra selskaber til ejerne i lande, der ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, skal indeholde kildeskat på udlodningerne.

Efter § 2 C, stk. 7 anses selskaber, der ophører med at være omfattet af stk. 1 for ophørt, og aktiver og passiver, der er i behold på tidspunktet for overgangen, anses for solgt til handelsværdien på dette tidspunkt.

Ifølge bestemmelsen behandles ophøret som en likvidation. Likvidationsprovenuet vil som udgangspunkt blive beskattet som en aktieavance, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, 2. pkt. Efter ligningslovens § 16 A, stk. 1, 4 pkt., henregnes likvidationsprovenuet til udbytte, hvis a) modtageren er et selskab, der ejer mindst 10 % af kapitalen i det likviderede selskab, og ikke er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, Færøerne eller Grønland, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller b) modtageren er et selskab, der ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen, men er koncernforbundet med det likviderede selskab, jf. ligningslovens § 2.

Efter § 2 C, stk. 8 skal man ved bedømmelsen af transparente enheders og filialers direkte ejere ikke anse de udenlandske transparente enheder og filialer for at være selvstændige skattesubjekter, selvom de opfylder betingelserne i stk. 1, hvis de ikke anses for selvstændige skattesubjekter i deres hjemland.

Ifølge bestemmelsen præciseres det, at ved bedømmelsen af, hvem der er danske filialers og transparente enheders direkte ejere, skal udenlandske kommanditselskaber m.v. ikke anses for at være selskaber, hvis disse i deres hjemland anses for at være transparente enheder, selv om de udenlandske selskaber m.v. opfylder § 2 C. Til nærmere illustration heraf kan nævnes et eksempel, hvor et moderselskab hjemmehørende i USA ejer hovedparten af et engelsk kommanditselskab, som igen ejer hovedparten af et dansk kommanditselskab. Der er ikke valgt international sambeskatning. Det engelske kommanditselskab betragtes efter engelske regler for at være en transparent enhed. Det amerikanske moderselskab har valgt, at såvel det engelske som det danske kommanditselskab skal anses for at være selvstændige skattesubjekter efter amerikanske regler. I dette tilfælde anses det amerikanske moderselskab for at være den direkte ejer af hovedparten af det danske kommanditselskab. § 2 C finder anvendelse, og det danske kommanditselskab anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Efter § 2 C, stk. 9 finder stk. 1-8 ikke anvendelse på kollektive investeringsenheder (venturefonde), der alene investerer i aktier mv. omfattet af aktieavancebeskatningsloven med henblik på helt eller delvis at erhverve aktieselskaber og anpartsselskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Det er en forudsætning, at følgende betingelser er opfyldt:

1) Venturefonden må ud over investeringstilsagn og ubehæftede kontant indestående i pengeinstitutter alene besidde aktier mv. omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Indeståender i et pengeinstitut kan være placeret på en spærret konto som sikkerhed mod købers eventuelle garantikrav i forbindelse med venturefondens salg af selskaber.

2) Der må alene direkte eller indirekte investeres i selskaber, der alene eller sammen med eventuelle koncernforbundne selskaber, jf. skattekontrollovens § 3 B, har under 250 beskæftigede og enten har en samlet balance på under 125 mio. kr. eller har en årlig omsætning på under 250 mio. kr.

3) Ingen af deltagerne må eje mere end 50 % af kapitalen eller besidde mere end 50 % af stemmerne i venturefonden. Koncernforbundne og nærstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

4) Venturefonden skal have mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Ifølge bestemmelsen undtages venturefonde efter de angivne retningslinier for værnsreglen i § 2 C, stk. 1-8. Det er imidlertid en forudsætning, at samtlige betingelser angivet ovenfor i punkt 1-4 er opfyldt. Det skal præciseres, at det alene er venturefonde, der er omfattet af undtagelsen i stk. 9.

§ 2 C har virkning for indkomstår, der påbegyndes den 15. april 2008 eller senere. Hvis flere af deltagerne ikke har sammenfaldende indkomstår, får bestemmelserne virkning, når den første deltager påbegynder et nyt indkomstår. Såfremt ejeren af en filial eller en transparent enhed foretager et valg efter udenlandske regler den 15. april 2008 eller senere, hvorved betingelsen i § 2 C, stk. 1, nr. 1, opfyldes, finder bestemmelsen tillige anvendelse i indkomstår, der påbegyndes før 15. april 2008, dog tidligst fra og med den 15. april 2008.