Hvad er betingelserne for skatteretlig fusion?

C.D.5.2.2 Fusionsskattelovens anvendelsesområde mv. - FUL § 1

Indhold

Dette afsnit beskriver, hvilke selskaber der kan anvende fusionsskatteloven, og hvornår kravene til fusionsbegrebet er opfyldte.

• Resumé
• Hvem kan anvende fusionsskatteloven
• Oversigt over fusionsskattelovens fusions- og omdannelsesmuligheder
• Skatteretlig fusion er betinget af selskabsretlig fusion - FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3
• Muligheder for at anvende andre regler i fusionsskatteloven mv., hvis en transaktion ikke kan anses for en skatteretlig fusion
• Særligt vedrørende fusioner med udenlandske selskaber
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Resumé

Fusionsskatteloven definerer fusionsbegrebet, henholdsvis hvilke selskaber der kan gennemføre en skattefri fusion efter fusionsskattelovens almindelige regler. Se FUL (fusionsskatteloven) § 1. Selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, er ikke omfattet af lovens almindelige regler, men derimod af de særlige bestemmelser i FUL (fusionsskatteloven) § 15. Danske selskaber, der ikke er omfattet af FUL (fusionsskatteloven) § 1, kan være omfattet af de særlige bestemmelser i FUL (fusionsskatteloven) § 12 - 14 l. Sidstnævnte bestemmelser gør med visse modifikationer de almindelige regler i fusionsskatteloven anvendelige også for disse selskaber. Det er en betingelse, for at en fusion skattemæssigt kan ske efter fusionsskatteloven, at der også selskabsretligt er tale om en fusion. Se om FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3, nedenfor.

Hvem kan anvende fusionsskatteloven - FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 1.

Generelt for anvendelse af fusionsskatteloven gælder, at det ikke har nogen betydning, hvor ejerkredsen er bosiddende.

1. Følgende selskaber mv. kan anvende reglerne i FUL (fusionsskatteloven)
2. Aktie- eller anpartsselskaber
3. Selskaber omfattet af SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 2
4. Udenlandske selskaber
5. Øvrige selskaber

Ad a. Aktie- og anpartsselskaber

Fusionsskatteloven anvendes ved fusion af dansk registrerede aktieselskaber og anpartsselskaber. Se FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 1. Udenlandske selskaber, der er omfattet af dansk sambeskatning, betragtes som danske selskaber i fusionsskattelovens forstand. (Se SKM2004.340.TSS hvor udenlandske sambeskattede selskaber kunne fusionere efter bestemmelserne i fusionsskattelovens kapitel 1, på samme måde som dansk registrerede selskaber.)

Også aktieselskaber der er undtaget fra skattepligt, eksempelvis aktieselskaber omfattet af SEL (selskabsskatteloven) § 3, stk. 1, nr. 4, kan anvende fusionsskattelovens regelsæt. Se hertil SKM2011.831.SR. I sagen kunne et skattefrit fjernvarmeværk, hvor leverancer fra værket stod åben for alle, fusionere skattefrit  med et skattepligtigt søsteraktieselskab. Det skattefritagne modtagende selskab overgik i forbindelse med fusionen til at blive skattepligtigt jf. SEL (selskabsskatteloven) § 5 D. Der etableredes derfor sambeskatning med moderselskabet pr. vedtagelsesdagen, hvorfor der skulle laves delårsopgørelse jf. SEL (selskabsskatteloven) § 31, stk. 5.

Investeringsselskaber omfattet af SEL (selskabsskatteloven) § 3, stk. 1, nr. 19, der er etableret som aktieselskaber, kan dog ikke fusionere med andre selskaber efter fusionsskattelovens regler. Hvis begge de fusionerende investeringsselskaber er omfattet af SEL (selskabsskatteloven) § 3, stk. 1, nr. 19, kan selskaberne dog fusionere med hinanden. Se FUL (fusionsskatteloven) § 14, nr. 8 samt afsnit C.D.5.3.2 Fusion af sparekasser, andelskasser, gensidige forsikringsforeninger, investeringsforeninger, Investeringsinstitutter, elselskaber, KommuneKredit samt vand- og spildevandsforsyningsselskaber - FUL § 14.

Ad b. Selskaber omfattet af SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 2

Loven anvendes desuden på aktieselskabslignende selskaber som omhandlet i SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 2, der er hjemmehørende her i landet. Om hjemsted her i landet, se SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 6, samt afsnit C.D.1.1.1.2 Generel betingelse om "hjemmehørende her i landet".

Ad c. Udenlandske selskaber

Selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, er som udgangspunkt ikke omfattet af fusionsskatteloven. Fusionsskatteloven gør dog i vidt omfang lovens almindelige regler anvendelige på fusioner mellem danske selskaber og udenlandske selskaber, samt fusioner mellem selskaber, der begge er hjemmehørende i udlandet. Se FUL (fusionsskatteloven) § 15 og afsnit C.D.5.4 Fusion med udenlandske selskaber. Se endvidere ovenfor om udenlandske selskaber der indgår i en dansk sambeskatning.

Ad d. Øvrige

De almindelige regler i fusionsskattelovens kap. 1 anvendes med forskellige afvigelser også ved

• fusion og omdannelse af andelsforeninger
• fusion af brugsforeninger
• fusion mellem andelsforeninger og brugsforeninger
• fusion mellem brugsforeninger og aktieselskaber
• fusion af sparekasser
• fusioner mellem sparekasser og banker
• fusion, omdannelse og sammenslutning af andelskasser
• fusion og omdannelse af gensidige forsikringsforeninger
• fusion af investeringsforeninger/SIKAV'er
• fusion af elselskaber
• Fusion af Kommunekredit med et datterselskab
• Fusion af SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 2h vand- og spildevandsforsyningsselskaber
• Fusion af en gensidig forsikringsforening med et 100% ejet datterselskab
• omdannelse af sparekasser til aktieselskaber
• fusion af fonde og foreninger
• omdannelse af Københavns Fondsbørs samt
• omdannelse af elselskaber
• omdannelse af Post Danmark
• omdannelse af Danmarks Skibskreditfond
• omdannelse af vandforsyningsselskaber

Se FUL (fusionsskatteloven) kap. 2, §§ 12-14 l samt afsnit C.D.5.3 Fusion af kooperative virksomheder mv.. For at fusioner og omdannelser kan ske efter reglerne i fusionsskatteloven, skal disse kunne omfattes af FUL (fusionsskatteloven) §§ 1, 12, 14 eller 14 a-14 l. Eksempelvis kan foreninger mv. ikke anvende fusionsskattelovens regler, hvis disse er omfattet af SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 6. Derudover skal der være civilretlig hjemmel til at gennemføre en skattefri fusion uden likvidation af den indskydende enhed.Se nedenfor om FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3.

Oversigt over fusionsskattelovens fusions- og omdannelsesmuligheder

Nedenstående skemaer angiver i oversigtsform, hvornår en fusion mellem to selskabstyper er mulig, henholdsvis hvornår der kan ske omdannelse af selskabstypen. Se mere detaljeret FUL (fusionsskatteloven) § 12, § 14 - 14 l samt afsnittene C.D.5.3.1.1 Fusion af kooperationsbeskattede- og selskabsbeskattede kooperative foreninger indbyrdes og med hinanden - FUL § 12 og C.D.5.3.2 Fusion af sparekasser, andelskasser, gensidige forsikringsforeninger, investeringsforeninger, Investeringsinstitutter, elselskaber, KommuneKredit samt vand- og spildevandsforsyningsselskaber - FUL § 14 - C.D.5.3.13 Omdannelse af vandforsyningsselskaber og spildevandsforsyningsselskaber til aktieselskaber - FUL § 14 l. Bemærk, at omdannelse af Værdipapircentralen, Post Danmark og Danmarks Skibskreditfond ikke er medtaget i skemaet. 

Læsevejledning til skemaet:

I krydsfeltet vises den selskabstype, som fusionsskatteloven stiller krav om skal være den modtagende enhed, for at fusion mellem de to selskabstyper er mulig. Hvis der efter den modtagende enheds selskabstype står "(100%D)", kræver kombinationen endvidere, at det indskydende selskab skal være et helejet datterselskab af det modtagende. Hvis der sidst i krydsfeltet skrives "A/S jf. 14x", viser det, at der i denne bestemmelse er etableret mulighed for, at den pågældende selskabstype kan omdannes til aktieselskab med succession efter fusionsskattelovens regler. Hvis der i krydsfeltet står -, er der ingen fusions- eller omdannelsesmuligheder.  Hvis der fx står "(1,1,1)" efter selskabstypen, betyder det SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 1.

Skatteretlig fusion er betinget af selskabsretlig fusion - FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3

Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. Se FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3. Bestemmelsen i FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3 omfatter både fusion mellem uafhængige selskaber, dvs. selskaber med hver sin kreds af deltagere (vandret fusion), og fusion mellem moder- og datterselskaber, hvad enten det er moderselskabet, der er det modtagende selskab (lodret fusion), eller det er datterselskabet, der er det modtagende selskab (omvendt lodret fusion). Bestemmelsen omfatter også blandede tilfælde, hvor det modtagende selskab har en større eller mindre aktiepost i det indskydende selskab.

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab. Aktionærerne i det eller de indskydende selskaber skal modtage vederlag i form af aktier i det modtagende selskab, - og eventuelt en kontant udligningssum. Det er således et ubetinget krav for at kunne anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab. Se TFS1998.797.LR. Det fremgår endvidere både af det 3. selskabsdirektiv og fusionsskattedirektivet, at de ophørende selskaber skal opløses uden likvidation.

Bestemmelsen i FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3 fortolkes i overensstemmelse med artikel 2, litra a, i fusionsskattedirektivet, hvorefter der ved fusion forstås den transaktion, hvorved:

• "et eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet eksisterende selskab ved, at de tildeler deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det andet selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi",
• "to eller flere selskaber som følge af og samtidig med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et selskab, som de opretter ved at tildele deres selskabsdeltagere aktier eller anparter i det nye selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi",
• "et selskab som følge af og samtidig med sin opløsning uden likvidation overfører sine samlede aktiver og passiver til et selskab, som sidder inde med samtlige aktier eller anparter i dets kapital".

Se om fusion med likvidation afgørelsen SKM2011.302.LSR. I afgørelsen ønskedes et dansk selskab fusioneret ind i et selskab beliggende på Cypern. På grund af reglerne på Cypern, kunne fusionen ikke ske uden likvidation. Der ønskedes svar på både den situation hvor Cypernselskabet var hjemmehørende på Cypern og den situation hvor selskabet var hjemmehørende i Danmark. Landsskatteretten udtalte følgende: " Henset til, at fusionsskattelovens § 1, stk. 3, efter lovens forarbejder bygger på de selskabsretlige regler om fusion, og at der såvel efter de selskabsretlige regler om fusion - som fusionsdirektivets art. 2, litra a - er tale om opløsning "uden likvidation", må det som udgangspunkt anses at være i overensstemmelse hermed, at reglerne i fusionsskatteloven - og dermed også lovens § 15, stk. 4 - ikke er anset at kunne anvendes ved den af sagen omhandlede grænseoverskridende transaktion, som forudsætter H1 Holding ApS' ophør efter de selskabsretlige regler om likvidation i forbindelse med overdragelsen af dets aktiver og passiver til et cypriotisk selskab." Dette gjaldt, uanset om det cypriotiske selskab var skattemæssigt hjemmehørende i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Se om fusion af fonde SKM2019.222.SR. Spørger ønskede at sammenlægge en erhvervsdrivende fond med en ikke-erhvervsdrivende fond. Spørger ønskede at sammenlægningen skulle ske efter reglerne om skattefrie fusioner. Det følger af FUL (fusionsskatteloven) § 14 c, at reglerne om skattefrie fusioner kan benyttes ved fusion af fonde omfattet af fondsbeskatningsloven. For at anvende reglerne i fusionsskatteloven er det et ubetinget krav, at der ikke sker likvidation af det indskydende selskab. Det følger af juridisk vejledning og retspraksis. Erhvervsstyrelsen og Civilstyrelsen havde givet tilladelse til den ønskede sammenlægning. Ifølge Erhvervsstyrelsen skulle sammenlægningen ske ved, at der skete likvidation af den indskydende fond. Idet sammenlægningen ikke kunne ske, uden at der skete likvidation af den indskydende fond, opfyldte sammenlægningen ikke betingelserne i fusionsskattelovens kapitel1 om skattefrie fusioner. Skatterådet fandt herefter, at fusionen ikke kunne ske efter reglerne om skattefri fusion.  Se afsnit C.D.9.8.2 Skattefri fusion .

Bemærk

Se afsnit C.D.5.4 Fusion med udenlandske selskaber om det i direktivbestemmelsen anførte om den maksimale udligningssum på 10 pct. I afsnittet omtales de nugældende regler om kontante udligningssummer. De danske regler adskiller sig i den relation fra direktivets artikel 2, litra a, idet der ikke i Danmark eksisterer nogen øverste grænse på 10 pct. i relation til den kontante udligningssum. Ophævelsen af overgrænsen for den kontante udligningssum skete ved lov nr. 313 af 21. maj 2002.

Muligheder for at anvende andre regler i fusionsskatteloven mv., hvis en transaktion ikke kan anses for at være en skatteretlig fusion

Hvis særlige omstændigheder hindrer lighed mellem de selskabsretlige og skatteretlige begreber, kan der alligevel være mulighed for at anvende fusionsskattelovens regler på transaktionen. Se eksempelvis SKM2009.410.SR og SKM2010.21.SR. I afgørelserne blev en civilretlig omdannelse af et selskabsejet P/S til et aktieselskab skatteretligt betragtet som en skattefri tilførsel af aktiver. Det bemærkes hertil, at der ikke findes et selskabsretligt tilførselsbegreb, idet en skatteretlig tilførsel af aktiver, selskabsretligt anses for et almindeligt apportindskud. Se endvidere SKM2007.367.SR. Sagen angik danske selskaber, der var blevet anset for at være transparente. Se SEL (selskabsskatteloven) § 2 A. I sagen blev en selskabsretlig fusion mellem 3 transparente aktieselskaber skatteretligt anset for at være en selskabsintern overdragelse mellem flere faste driftssteder, der derfor ikke udløste beskatning.

Særligt vedrørende fusioner med udenlandske selskaber

Også for grænseoverskridende fusioner gælder det, at såfremt en grænseoverskridende fusion ikke kan gennemføres selskabsretligt, vil denne heller ikke kunne gennemføres skatteretligt. En i udlandet gennemført omstrukturering skal således svare til en omstrukturering efter danske regler, for at den kan anerkendes som en skattefri transaktion i den danske beskatning. Der kan altså ikke skatteretligt ses bort fra, at en fusion af en eller anden grund ikke kan godkendes selskabsretligt. Eksempelvis kan det ikke anerkendes, at et selskab i land A, der ikke kan anvende de selskabsretlige regler om fusion på en ønsket sammensmeltning, i stedet anvender de selskabsretlige regler om likvidation, med henblik på at "fusionere" med et selskab i land B. Se bemærkninger til L 19 2005-06. Det forudsættes her, at der skal være lighed mellem de selskabsretlige og skatteretlige begreber:  "Tilføjelsen indebærer, at selskaber og foreninger m.v., der er skattepligtige i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, 2 a, 2 d-g, 3 a, 4, 5, 5 a og 5 b, er omfattet af fusionsskattedirektivet, og har mulighed for at gennemføre skattefri omstruktureringer som omhandlet i direktivet, idet de nævnte selskaber og foreninger m.v. opgør deres skattepligtige indkomst efter de almindelige skatteregler, der gælder for aktieselskaber, og beskattes med den for aktieselskaber gældende skattesats på 25 pct. (selskabsskat). Det bemærkes dog, at ikke alle disse selskaber og foreninger m.v. på nuværende tidspunkt har selskabsretlig lovhjemmel til at gennemføre omstruktureringer som nævnt i fusionsskattedirektivet."

Bemærk

Hvis en transaktion, der umiddelbart må karakteriseres som en fusion, ikke svarer til en fusion efter danske regler, kan det overvejes, om transaktionen kan anses for at være omfattet af andre regler. I tre nu forældede afgørelser kvalificerede SKAT den amerikanske omstruktureringsmodel "forward triangular merger" som en fusion. Se SKM2003.261.TSS, SKM2003.469.TSS samt SKM2003.471.TSS.  SKAT foretog efterfølgende en fornyet vurdering af modellen i afgørelsen  SKM2007.529.SKAT. SKAT kvalificerede nu modellen som en aktieombytning efter danske regler, der derfor var omfattet af ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36. Afgørelsen er kommenteret i SKM2007.530.SKAT.

Se en lignende problemstilling i SKM2009.44.SR. I sagen påtænktes en sammenlægning af de udenlandske selskaber A, B og C.  Der var tale om selskaber, der kunne sidestilles med danske aktie- og anpartsselskaber. "Fusionen" skulle gennemføres via 3 selvstændige transaktioner. SKAT henviste til, at ved vurderingen af udenlandske transaktioner er det den enkelte transaktion, der skal svare til en efter danske normer anerkendt transaktionstype. Hvis transaktionen gennemføres i flere led, skal hvert enkelt led vurderes separat. Summen af hvert enkelt led kan således ikke samlet medføre, at resultatet anerkendes efter danske normer. En i udlandet gennemført omstrukturering skal således svare til en omstrukturering efter danske regler, før den kan få effekt som en skattefri transaktion i den danske beskatning. SKAT fandt ikke, at dette var tilfældet, hvorfor transaktionerne ikke kunne kvalificeres som en fusion efter FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3. På baggrund heraf kunne successionsreglen i FUL (fusionsskatteloven) § 15, stk. 6, jf. bestemmelsens henvisning til §§ 9 og 11, derfor ikke anvendes af de danske aktionærer. SKAT fandt imidlertid, at successionsreglen i den dagældende ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A om aktieombytninger kunne finde anvendelse for de danske aktionærer. Se nu ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36. Skatterådet tiltrådte SKAT's indstilling.

Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området: