S.D 6.5.1 ABL § 36 A, stk. 1 (fremover ABL § 36, stk. 6) - Hovedregel: Hjemmel til objektiveret aktieombytning

Muligheden for at foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse tilkommer de selskaber, som efter de gældende regler i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1, kan deltage i en skattefri aktieombytning mod en tilladelse. Ligesom i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1, henviser § 36 A, stk. 1, til det oprindelige fusionsskattedirektiv, direktiv 90/434/EØF. Det er den type transaktioner, der er nævnt i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 2, som kan gennemføres skattefrit uden tilladelse. For så vidt angår den type transaktioner, der er nævnt i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 3, se § 36 A, stk. 2.

Se neden for om ophævelse af ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A.

Reglen om fusionsdato i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1, 2. pkt., finder tilsvarende anvendelse på skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse. Det gør også reglen i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1, 5. pkt., om, at der ikke kan ske skattefri aktieombytning, hvis det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Reglen om ombytningsperiodens længde i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 4, gælder ligeledes aktieombytninger, der gennemføres uden tilladelse.

Aktionærerne i det erhvervede selskab har adgang til beskatning efter FUL (fusionsskatteloven) § 9, og reglerne i FUL (fusionsskatteloven) § 11, stk. 1, 2. og 3. pkt., om næringsaktier og andelsbeviser gælder tilsvarende. Det samme gør reglerne i FUL (fusionsskatteloven) § 11, stk. 2, om succession i tilfælde, hvor aktionæren ombytter aktier, der er anskaffet på forskellige tidspunkter, eller hvor nogle er erhvervet som led i aktionærens næringsvej. § 36 A, stk. 4, har dog en særregel om, at anskaffelsestidspunktet i visse situationer er ombytningstidspunktet.

Ved indgåelse af optionslignende aftaler om overdragelse af aktier er det en betingelse for at det skattemæssigt kan anerkendes, at overdragelsen først sker ved udnyttelse af optionen, at der foreligger en reel usikkerhed om, hvorvidt overdragelsen faktisk vil blive gennemført. Hvis der kun formelt er tale om en optionsaftale, vil aktierne blive anset for at være afstået på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen. Det beror på en samlet bedømmelse, om der allerede ved udstedelsen af optionen foreligger en reel overdragelse, som parterne har indrettet sig efter. I den forbindelse vil det være af betydning, om parterne reelt er stillet som om handlen var gennemført - herunder om køberen allerede ved indgåelsen af optionsaftalen helt eller delvist får rådighed over salgssummen. Det kan ligeledes være af betydning, om den optionslignende aftale er indgået med henblik på at opnå skattefordele. Parterne kan således ikke udskyde overdragelsestidspunktet ved at benytte optionslignende aftaler, uden at måtte leve med risikoen for, at overdragelsen faktisk ikke bliver gennemført (jf. L 110 A, svar på spm. 22).

Skatterådet har i afgørelsen gengivet i SKM2007.791.SR taget stilling til en række spørgsmål om afgrænsningen af de nye regler om skattefri aktieombytning og skattefri spaltning uden tilladelse fra SKAT. Skatterådet svarer, at betingelserne for anvendelsen af reglerne er til stede, herunder at skattefriheden ikke fortabes ved gennemførelsen af en række øvrige påtænkte dispositioner.

I SKM2007.922.SR fandt Skatterådet, at der kunne foretages en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT med 55 pct. af anparterne i det erhvervede selskab. Derimod var det Skatterådets opfattelse, at det konkret ville være en omgåelse af det objektive majoritetskrav, såfremt der skete tilbagesalg af aktier til et af selskaberne, således at ejerforholdet blev 50/50.

I SKM2008.95.SR bekræfter Skatterådet, at et Jersey Private Company Limited by Shares svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab, hvorved selskabet er kvalificeret til at deltage i en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT.

I SKM2008.182.SR bekræfter Skatterådet, at en anpartsombytning som umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital i det erhvervede selskab, med den konsekvens, at majoriteten opgives, og de to anpartshavere hver står som ejer af 50 pct., ikke er i strid med reglerne i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A.

I SKM2008.275.SR bekræfter Skatterådet, at den ønskede dobbelte aktieombytning med efterfølgende spaltning af det øverste holdingselskab kan ske skattefrit i henhold til hhv. Aktieavancebeskatningsloven § 36 A og Fusionsskattelovens § 15 a og b, selvom der ikke søges om tilladelse. I SKM2008.280.SR ønskedes en tilsvarende omstrukturering, og også her fandt Skatterådet at betingelserne i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A måtte anses for opfyldt.

I SKM2008.375.SR ønskede spørger at foretage en skattefri anpartsombytning af anparterne i et selskab B ApS med to ejere, A og D ApS, der hver havde 50 pct. af anparterne. Omstruktureringen skulle konkret ske ved at D ApS solgte sine anparter tilbage til udstedende selskab, hvorefter A ville indskyde samtlige anparter i B ApS i et nyt selskab E ApS. Anparterne i E ApS skulle igen indskydes i et nyt selskab F ApS. Herefter skulle D ApS indtræde i koncernen igen ved en kapitalforhøjelse i E ApS, således at F ApS og D ApS hver ejede 50 pct. af E ApS, der så igen ejede B ApS med 100 pct. Skatterådet fandt, at der ville være tale om en planlagt omgåelse af det objektive majoritetskrav, og at betingelserne som angivet i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, stk. 1 og 3 derfor ikke kunne anses for opfyldt. Til spørgsmålet om betingelserne ville være opfyldt, såfremt D ApS til slut alene laver en kapitaludvidelse på 49,9 pct. sådan at A's holdingselskab bevarer den stemmeretlige majoritet i det fælles holdingselskab, svarede Skatterådet bekræftende

I SKM2008.545.SR ønskede spørger afklaret, om en person X kunne foretage en skattefri anpartsombytning med et cypriotisk selskab, som herefter ville blive holdingselskab for det danske selskab. Det kunne lægges til grund, at det cypriotiske selskab var et selskab omfattet af 90/434/EØF, og at X ville opfylde alle de krav, der fremgår af ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, herunder kravet om at der ikke ville blive udloddet mere end årets overskud mv. Skatterådet besvarede spørgsmålet bekræftende, ligesom rådet bekræftede, at det cypriotiske selskab under de givne omstændigheder kan sælge anparterne i det erhvervede selskab inden 3 år, uden at skattefriheden for anpartsombytningen kan tilbagekaldes

I SKM2008.923.SR blev det lagt til grund, at de krav, der fremgår af § 36 A, herunder at det erhvervende selskab skal erhverve stemmeflertallet i de erhvervede selskaber, ville blive opfyldt, hvorefter Skatterådet kunne bekræfte, at personerne A og B kunne gennemføre den ønskede skattefri aktieombytning efter § 36 A.

Se også SKM2009.44.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en påtænkt aktieombytning kunne gennemføres skattefrit for de tre ombyttende aktionærer, samt SKM2009.313.SR, hvor Skatterådet bl.a. bekræftede, at en påtænkt transaktion vil kunne anses for gennemført således, at successionsreglen i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A fandt anvendelse for de danske aktionærer.

I SKM2009.636.SR bekræftede Skatterådet, at der kan foretages en skattefri anpartsombytning og efterfølgende ophørsspaltning uden tilladelse. Skatterådet svarer desuden på betydningen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 for de foretagne omstruktureringer.

I SKM2009.646.SR kunne Skatterådet bekræfte, at en netop gennemført anpartsombytning, efter de objektive regler i dagældende aktieavancebeskatningslov § 36 A, fortsat vil være skattefri, selvom der efterfølgende gennemføres en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital, således at selskabet ejes af to anpartshavere med 50 pct. ejerandel.

I SKM2009.736.SR kunne Skatterådet bekræfte, at de i alternativ 1 og 2 påtænkte aktieombytninger, kan foretages skattefrit uden tilladelse fra SKAT, uanset første aktieombytning sker, hvor erhvervede selskab er montenegrinsk.

Betingelserne for skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse, er ændret på en række punkter. Ændringerne indebærer, at en del af de betingelser, der stilles efter ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 A, ophæves, og at der herefter i væsentligt omfang vil gælde de samme betingelser, som gælder for skattefri aktieombytning med tilladelse, jf. ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36. Derfor er § 36 A ophævet, og reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse er integreret i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36.

Baggrunden for ændringen er de samtidige ændringer vedrørende beskatningen af selskabers udbytter og aktieavancer.

Efter den nye bestemmelse i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 6, 1. pkt. kan en aktieombytning, der er omfattet af bestemmelserne i stk. 1-5, gennemføres uden tilladelse fra SKAT.

Det er bestemmelsen i § 36 A, stk. 3, som omtales i afsnit S.D.5.3 Indkomstopgørelsen for selskaber og fonde, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Denne betingelse videreføres uændret i det nye regelsæt, som § 36, stk. 6, 2. pkt.

Holdingkrav
For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som "holdingkravet", er fastsat i § 36, stk. 6, 3. pkt.

>Om holdingkravet i relation til fysiske personer - se SKM2010.65.SR.<

>Holdingkravets forbud mod afståelse gælder bredt. I SKM2010.210.SR svarer Skatterådet benægtende på, at en afståelse af anparter i det erhvervede selskab (A ApS) i tilfælde af en eventuel konkurs indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, ikke vil anses for en "afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig. Ligeledes svares der benægtende på, at en kapitalnedsættelse til dækning af underskud indenfor en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet ikke anses for en "afståelse" med den virkning, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig.<

Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab. Holdingkravet løber dermed fra dette tidspunkt. Det gælder også, hvor der er tale om en masseombytning, og hvor der er fastsat en længere ombytningsperiode, inden for hvilken de enkelte aktionærer i det erhvervede selskab individuelt kan vælge at acceptere ombytningstilbuddet.

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt. - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering ikke sker vederlæggelse med andet end aktier, jf. § 36, stk. 6, 4. pkt.

Det erhvervende selskab vil således ikke i relation til betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., blive anset for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab, hvis for eksempel:

1) det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab,

2) det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber,

3) det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit, eller

4) det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

Restløbetid
I tilfælde hvor der efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse gennemføres en skattefri omstrukturering som nævnt i § 36, stk. 6, 4. pkt., vil holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt., vedrørende aktieombytningen i sin restløbetid blive videreført og finde anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering, jf. § 36, stk. 6, 5. pkt. Formålet hermed er at sikre, at betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke kan omgås ved at gennemføre flere skattefri omstruktureringer i forlængelse af hinanden med henblik på at omgå en avancebeskatning.

Ved siden af den beskrevne videreførelse af holdingkravet fra den forudgående aktieombytning vil en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse i sig selv være betinget af et nyt holdingkrav vedrørende visse af aktierne i de deltagende selskaber.

Dette indebærer, at aktierne i et selskab efter omstændighederne både kan være omfattet af et holdingkrav vedrørende den forudgående aktieombytning (i restløbetiden) og af et nyt holdingkrav vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering. Hvis sådanne aktier afstås inden udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning, vil både aktieombytningen og den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtige. Hvis aktierne derimod afstås efter udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende aktieombytningen, men inden udløbet af holdingkravet vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering, vil alene den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtig.

Reglerne illustreres nærmere i det følgende ved fire eksempler.

Udgangspunktet i eksemplerne er, at en aktionær har ombyttet sine aktier i et driftsselskab (D) med aktier i et holdingskab (H) efter de reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse. Det er derfor en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab (H) ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab (D) i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, jf. forslaget til § 36, stk. 6, 3. pkt.

Eksempel 1
H vil dog - uden at skattefriheden af den første aktieombytning berøres - kunne ombytte aktierne i D med aktier i et mellemholdingselskab (M). Ved den efterfølgende aktieombytning vil holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning i sin restløbetid finde anvendelse på H's aktier i M, mens der for M's aktier i D vil gælde et nyt holdingkrav.

Eksempel 2
Aktieombytningen vil også - uden at skattefriheden berøres - kunne efterfølges af en skattefri spaltning af H, for eksempel således at H ophører, og aktierne i D overdrages til et eller flere modtagende selskaber (H1 og H2). Ved en sådan spaltning vil holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning i sin restløbetid finde anvendelse på H1' og H2' aktier i D, mens der efter omstændighederne vil gælde et nyt holdingkrav vedrørende aktierne i H1 og H2.

Eksempel 3
På tilsvarende vis vil skattefriheden af aktieombytningen kunne opretholdes, hvis D skattefrit spaltes med ophør til to modtagende selskaber (D1 og D2). Efter en sådan spaltning vil holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning i sin restløbetid finde anvendelse på H' aktier i D1 og D2, og samtidig vil aktierne være omfattet af et nyt holdingkrav vedrørende spaltningen.

Eksempel 4
Endelig vil heller ikke tilfælde, hvor H eller D efterfølgende ophører ved en skattefri fusion, gøre aktieombytningen skattepligtig. Hvis H ophører ved en skattefri fusion, vil holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt., vedrørende den forudgående aktieombytning i restløbetiden finde anvendelse på det modtagende selskabs aktier i D. Hvis det omvendt er D, der ophører ved en skattefri fusion, vil holdingkravet i restløbetiden gælde for H' aktier i det ved fusionen modtagende selskab.

>Se SKM2010.53.SR for eksempel på hvorledes holdingkravet overføres ved efterfølgende skattefri omstrukturering.<

Statusskifte
Det følger af ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 33 A, at aktier, der skifter skattemæssig status, skal anses for afstået og anskaffet igen på tidspunktet for skiftet af den skattemæssige status til handelsværdien på dette tidspunkt. I tilfælde, hvor en skattefri aktieombytning er gennemført uden tilladelse, og hvor aktierne i det erhvervede selskab efterfølgende skifter skattemæssig status, vil aktierne dog ikke i relation til holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt., blive anset for afstået, og aktieombytningen vil således ikke blive skattepligtig på grund af statusskiftet. Det bemærkes, at det ikke ændrer ved, at der sker beskatning af de aktier, der skifter status fra porteføljeaktier til datterselskabs-/koncernselskabsaktier.

Reparation
Hvis det erhvervende selskab afstår aktierne i det erhvervede selskab inden for 3 år efter ombytningsdatoen - og det ikke sker som led i en efterfølgende skattefri omstrukturering, bliver ombytningen skattepligtig, og aktierne i det erhvervede selskab vil blive anset for afstået til tredjemand på ombytningstidspunktet. Aktionærerne kan dog undgå dette ved at ansøge om tilladelse hos SKAT efter bestemmelserne i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1 eller stk. 3. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres over for SKAT, at ombytningen og den efterfølgende afståelse af aktierne i det erhvervede selskab er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på en samlet konkret vurdering.