S.G.18.3. ABL § 36, stk. 1 og 2

Der er tale om en ombytning af aktier, når et selskab erhverver en andel af et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 2.

Efter ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1, har aktionærerne i det erhvervede selskab ved ombytning af aktier adgang til beskatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven, dvs. succession, jf. nedenfor.

SKAT har ved tre tidligere afgørelser, jf. SKM2003.261.TSS, SKM2003.469.TSS samt SKM2003.471.TSS, kvalificeret den amerikanske omstruktureringsmodel "forward triangular merger" som en fusion. Ved SKM2007.529.SKAT vedrørende omstrukturering af nogle amerikanske selskaber, har SKAT vurderet, at den beskrevne omstruktureringsmodel, vurderet efter danske skattemæssige regler, må anses for en aktieombytning. Det fremgår af SKM2007.530.SKAT.

Der skal være tale om et erhvervsdrivende selskab med en fast indskudskapital, i hvilket ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, men hvor hæftelsen er begrænset til den af deltagerne indskudte kapital og selskabets øvrige formue, og som er undergivet en retlig regulering. Dog kan der også lægges vægt på andre momenter.

Mindre væsentlige fravigelser i forhold til danske aktie- og anpartsselskaber bevirker dog ikke, at tilladelse til succession vil være udelukket. Afgørelsen af, om der er tale om et aktie- eller anpartsselskabslignende selskab ifølge ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 stk. 1, træffes i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om meddelelse af tilladelse til succession ved ombytning af aktier.

Det er i denne forbindelse ansøgeren, der gennem forelæggelse af oplysninger om selskabet og om de regler, selskabet er undergivet, skal kunne dokumentere, at der er tale om et selskab, som svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab.

SKM2005.463.SKAT: Såvel det erhvervende som det erhvervede selskab i en aktieombytning var kooperationsbeskattet, jf. SEL (selskabsskatteloven) § 1, stk. 1, nr. 3. Kooperationsbeskattede selskaber var ikke omfattet af begrebet "selskab" i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, hvorfor selskaberne ikke opfyldte betingelsen herom i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 13, stk. 1. Der blev således meddelt afslag på ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning.

SKM2008.95.SR: Skatterådet bekræfter, at et Jersey Private Company Limited by Shares svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab. Sagen vedrørte deltagelse i en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT.

SKM2008.360.SKAT:SKAT tillod, at der i en konkret sag kunne ske skattefri aktieombytning til et amerikansk Delaware-selskab.

ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 2, er med Rådets direktiv 2005/19/EF udvidet med en bestemmelse om, at en transaktion også er omfattet af definitionen for aktieombytning, hvis et erhvervende selskab, der allerede har et flertal af stemmerne, erhverver en yderligere andel i det erhvervede selskab.

I SKM2003.221.ØLR ejede sagsøger og F hver halvdelen af aktiekapitalen i H2 A/S. Spørgsmålet var, om sagsøgeren ved en overdragelsesaftale dateret 8. november 1993 reelt havde købt en 1.000 kr. aktie af F, således at sagsøgeren den 9. november 1993 - hvor sagsøgeren foretog en aktieombytning - reelt besad flertallet af stemmerne i H2 A/S og dermed, om sagsøgeren opfyldte betingelserne for en skattefri aktieombytning efter den dagældende ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 13, stk. 1. Landsretten fandt det bevist, at der på tidspunktet for handelen med 1.000 kr. aktien mellem parterne lå en fælles forståelse eller hensigt om, at aktien kort efter skulle (tilbage)overdrages til F-koncernen. Henset til den fælles forståelse om tilbagesalg af aktien, fandt landsretten, at sagsøgeren ikke havde haft reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende aktien, og at sagsøgeren derfor hverken reelt eller i skattemæssig henseende kunne anses for at være blevet ejer af denne aktie.

Se også TfS 1999, 492 LSR om en aktieombytning, der indgik i et samlet aftalekompleks mellem to anpartshavere, og hvor der formelt opnåedes stemmeflertal i selskabet i en kortere periode, men som ikke for erhververen tilsigtede nogen reel besiddelse af stemmeflertallet. Landsskatteretten anså ikke transaktionen for omfattet af ABL (aktieavancebeskatningsloven) (dagældende) § 13. I sagen refereret i TfS 1999, 787 LR ejede en anpartshaver A og dennes broder B hver halvdelen af anpartskapitalen i et selskab X. Ved en skattefri aktieombytning af disse anparter erhvervede brødrene hver halvdelen af anpartskapitalen i det nye holdingselskab Y. Efterfølgende erhvervede A en mindre anpartspost fra B, således at A herefter ejede 50, 5 pct. af kapitalen og stemmerne i Y. A anmodede herefter om ombytning af sine anparter i Y med anparter i et selskab, Z, som han ejede sammen med sine to sønner. Ligningsrådet gav tilladelse til ombytningen på vilkår, at det erhvervende selskab Z skulle bevare sin ejer- og stemmeandel på 50,5 pct. i Y i mindst tre år efter ombytningen. Endvidere var det en betingelse, at A var fuldt skattepligtig til Danmark på ombytningstidspunktet.

SKM2004.148.TSS. Sagen vedrørte skattefri spaltning af et i forbindelse med skattefri aktieombytning nystiftet holdingselskab. I umiddelbar forlængelse af spaltningen var det hensigten, at det ene af de modtagende selskaber skulle successionsoverdrages til hovedaktionærernes børn i medfør af ABL (aktieavancebeskatningsloven) (dagældende) § 11. Told- og Skattestyrelsen imødekom anmodningen om skattefri spaltning med vilkår om, at den efterfølgende successionsoverdragelse gennemførtes således, at børnene hver især opnåede 15% af stemmerne i det underliggende driftsselskab.

I SKM2003.17.TSS og SKM2003.118.TSS ønskede to aktionærer, som tilsammen ejede 2/3 af aktiekapitalen i D A/S, med hjemmel i ABL (aktieavancebeskatningsloven) (dagældende) § 13, stk. 1 og 2, at foretage en skattefri aktieombytning umiddelbart efterfulgt af en skattefri spaltning af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab. Ved spaltningen opnåede de to aktionærer fuldt ejerskab af hvert sit selskab, som hver især ejede 1/3 af D A/S. Told- og Skattestyrelsen imødekom ansøgningerne. Efter ophørsspaltningen af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab påhvilede anmeldelsesvilkåret vedrørende aktieombytningen de to modtagende selskaber i spaltningen. Se hertil TfS 1997, 940 LR, hvor to brødre fik Ligningsrådets tilladelse til skattefri aktiombytning umiddelbart efterfulgt af skattefri spaltning af det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab. De to modtagende selskaber ved spaltningen skulle overtage aktieombytningsvilkåret om bevarelse af ejerskabet i datterselskabet i 3 år. Det var et vilkår for spaltningen, at de to brødre ikke i 3 år efter spaltningen afhændede deres aktier i de modtagende selskaber på en måde, der medførte forrykkelse af det indbyrdes ejerforhold. Ligeledes TfS 1999, 203 LR.

Majoritetskravet anses endvidere for opfyldt, selv om aktieombytningen umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital (nytegning) i det erhvervede selskab, med den konsekvens at majoriteten opgives, og det erhvervende selskab herefter udelukkende ejer 50 pct. af det erhvervede selskab, jf. SKM2008.182.SR og ligeledes SKM2009.646.SR. Disse afgørelser vedrører det objektive regelsæt (uden tilladelse fra SKAT), men anses at have afsmittende virkning på tilladelsesinstituttet. Idet der er et enslydende krav om, at det erhvervende selskab (holdingselskabet) gennem aktieombytningen erhverver stemmeflertallet i det ombyttede selskab (det erhvervede selskab eller datterselskabet), alternativt allerede besidder stemmeflertallet inden ombytningen, men ved aktieombytningen erhverver yderligere en aktieandel. Der anses således at være et krav om stemmeflertal på det tidspunkt, hvor ombytningen gennemføres, som ikke må være forsøgt omgået af et umiddelbart tilbagesalg. Se således SKM2007.922.SR og SKM2008.373.SR.

Stemmemajoritet kan ikke opnås via stemmefuldmagt. Se hertil TfS 1998, 678 LR, hvor Ligningsrådet meddelte afslag på ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning. Aktionæren besad 23,1 pct. af aktiekapitalen og 48,9 pct. af stemmerne samt uigenkaldelig fuldmagt, således at han samlet kunne disponere over 51,8 pct. af stemmerne i driftsselskabet.

Betingelserne om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i FUL (fusionsskatteloven) § 15 a, jf. ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 2, 2. pkt.

Normalt kan der udøves stemmeret på alle aktier/anparter. Stemmeretten kan differentieres ved vedtægtsbestemmelser. For så vidt angår et selskabs beholdning af egne aktier er der dog det specielle, at selskabet ikke kan udøve stemmeret på disse, jf. ASL § 67 stk. 3, uafhængigt af om der i øvrigt er stemmeret på aktierne. Dette særlige forhold var årsag til, at der i SKM2001.303.TSS blev givet tilladelse til skattefri aktieombytning, hvor et holdingselskab ikke formelt var i besiddelse af stemmeflertallet, men dog havde flertallet af de stemmerettigheder, der reelt kunne udøves. De resterende stemmerettigheder tilhørte driftsselskabet selv, idet de var knyttet til selskabets beholdning af egne aktier. Ved ombytningen ville holdingselskabet få 90 pct. af kapitalen, men alene 47,4 pct. af stemmerne, idet aktiekapitalen var opdelt i stemmestærke A-aktier (ejet af driftsselskabet) og stemmesvage B-aktier (ejet af holdingselskabet). Told- og Skattestyrelsen meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning, idet holdingselskabet ved ombytningen fandtes at opnå flertallet af de stemmerettigheder, der kunne udøves. Tilladelsen blev givet med vilkår om anmeldelse af ændringer, herunder afhændelse af selskabets beholdning af egne aktier (eller en del heraf).

Som altovervejende hovedregel vil en bestemmelse i en aktionæroverenskomst eller lignende, der giver en mindretalsaktionær vetoret eller på anden måde mulighed for at blokere for en eller flere beslutninger, være en hindring for, at der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Dette gælder uanset om majoritetsaktionæren mister flertallet på generalforsamlingen, på bestyrelsesplan eller i øvrigt, jf. hertil SKM2001.241.LR: To aktionærer, der tilsammen ejede majoriteten af såvel kapital som stemmer i et selskab ønskede at foretage en skattefri aktieombytning. Ligningsrådet fandt, at holdingselskabet mistede majoriteten på grund af en aktionæroverenskomst, der gav bestyrelsesmedlemmerne, hvoraf flertallet skulle vælges af mindretalsaktionærerne, vetoret for så vidt angik alle væsentlige beslutninger i selskabet. Ligningsrådet gav afslag med den begrundelse, at holdingselskabet ved ombytningen ikke opnåede den reelle majoritet i driftsselskabet.

En aftale der indgås efter, at der er opnået tilladelse til skattefri aktieombytning, vil kunne medføre tilladelsens bortfald/tilbagekaldelse, såfremt flertalsaktionæren mister majoriteten. En betingelse for at tilbagekalde tilladelsen i en sådan situation er dog, at aftalen kan anses for indgået i tilknytning til aktieombytningen.

Som det ses af ovenstående, er det væsentligt, at told- og skatteforvaltningen ved afgørelsen af, hvorvidt der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning i henhold til ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36 stk. 2 indhenter eventuelle aktionæroverenskomster fra ansøger. Samtidig skal man dog være opmærksom på, at en aktionærs stemmeflertal kan være undergivet begrænsninger i andre dokumenter, herunder f.eks. bestyrelsens forretningsorden. Efterfølgende indgåelse af aktionæroverenskomster skal anmeldes i henhold til anmeldelsesvilkåret, såfremt de er af betydning for vurderingen af, hvorvidt stemmeflertalskravet er opfyldt.

Se i øvrigt afsnit S.G.18.5. Aktieombytning - fælles betingelser om de betingelser, der er fælles for tilladelse efter ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, stk. 1 og stk. 2 henholdsvis efter § 36, stk. 3.