S.C.1.2.2.12 LL § 15, stk. 7-10

Efter LL (ligningsloven) § 15, stk. 7, kan et underskud fra et tidligere indkomstår ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets eller foreningens positive nettokapitalindtægter. Se nedenfor "Nettokapitalindtægter".

Dette gælder kun hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Se nedenfor "Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning".

Selskaber med ovennævnte ændring i ejerkredsen og underskud fra et tidligere indkomstår, der har indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere, kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra disse aktiver.

TfS 1994, 630 LR omhandler et selskab S ApS, der drev virksomhed ved stilladsopsætning, -nedtagning og -udleje. S ApS ville købe datterselskabet D ApS, der havde et skattemæssigt underskud. Hele S ApS virksomhed skulle herefter overdrages til D ApS. Stilladsmateriellet skulle dog forblive i S ApS og udlejes til D ApS, der ville fortsætte stilladsvirksomheden. Ligningsrådet fandt, at D ApS udlejningsvirksomhed ville være omfattet af den fra og med 19. maj 1993, gældende underskudsbegrænsningsregel i LL (ligningsloven) § 15, stk. 5, se også TfS 1995, 553 LR med Told- og Skattestyrelsens kommentarer.

Bestemmelsen regulerer alene adgangen til at fremføre underskud fra tidligere år. Der er således ingen begrænsninger ved modregning af indtægter og udgifter, der vedrører samme indkomstår, når den skattepligtige indkomst for dette indkomstår skal opgøres.

Afgørende er således, om selskabet m.v. på det tidspunkt, hvor der indgås aftale om overdragelse af kapitalandele m.v. (eller om ændring af råden over stemmeværdien) er tomt. Såfremt selskabet m.v. på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele m.v. er tomt, og der er aftalt overdragelser af kapitalandele for mere end 50 pct. af aktiekapitalen m.v., finder bestemmelsen således anvendelse. Bestemmelsen finder endvidere anvendelse, såfremt der indgås 2 (eller flere) aftaler om overdragelser af kapitalandele i et tomt selskab m.v., og hvor den enkelte aftale vedrører overdragelse af kapitalandele for mindre end 50 pct., men i alt for mere end 50 pct. i perioden.

Bestemmelsen finder derimod ikke anvendelse, såfremt der på et tidspunkt, hvor selskabet ikke er tomt, aftales overdragelse af kapitalandele for mere end 50 pct., og der på et andet tidspunkt inden for perioden, hvor selskabet m.v. er tomt, indgås aftaler om overdragelser af kapitalandele for i alt mindre end 50 pct. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien.

I SKM2002.116.VLR anførte Vestre Landsret, at aktierne i et selskab blev overdraget til en ny ejer den 1. september 1996. I indkomståret 1996 havde selskabet underskud. Landsretten lagde til grund, at underskuddet reelt var realiseret ved aktieoverdragelsen. På grundlag af oplysninger i selskabets regnskab fandt landsretten endvidere, at selskabets drift reelt havde været indstillet i 20 måneder forud for aktieoverdragelsen, hvorfor selskabet på overdragelsestidspunktet ansås i alt væsentligt at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed og således måtte betragtes som "tomt", efter ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt., jf. herved bemærkningerne til lovforslaget. Begrænsningen i adgangen til at foretage fremførsel af underskud fandt derfor anvendelse på den foreliggende situation.

I SKM2006.261.SR blev Skatterådet anmodet om ved bindende svar at tage stilling til, om et selskabs opkøb af aktierne eller majoriteten heraf i et andet selskab under de givne omstændigheder ville påvirke dette selskabs ret til at fremføre underskud til modregning i fremtidige overskud. Skatterådet kom frem til, at selskabet var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet og derfor måtte betragtes som et "tomt selskab" jf. ligningslovens § 15, stk. 7, 3 pkt., hvorfor begrænsning i adgangen til at fremføre underskud fandt anvendelse i den foreliggende situation.

Denne udvidelse gælder dog ikke skuffeselskaber, såfremt selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for aftalen om overdragelse af kapitalandele eller andele eller aftale om ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed. Undtagelsen indebærer ingen ændring af den gældende begrænsning af adgangen til at fremføre underskud i nettokapitalindtægter og leasingindtægter.

Udtrykket overdragelse af kapitalandele omfatter ikke umiddelbart ejerskifte, der er sket ved kapitalforhøjelser m.v.

Bestemmelsen i LL (ligningsloven) § 15, stk. 7, 3. pkt., medfører, at der også indtræder underskudsbegrænsning, såfremt selskabet m.v. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Som en konsekvens heraf er det i LL (ligningsloven) § 15, stk. 7, 4. pkt. (vedrørende skuffeselskaber) præciseret, at underskudsbegrænsningen indtræder, uanset på hvilken måde et ejerskifte på mere end 50 pct. er kommet i stand.

Hvis aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct., er der ikke tale om et datterselskab. Det er således ikke tilstrækkeligt til at undgå underskudsbegrænsning, at der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i et selskab, hvori aktiebesiddelsen er mindre end 25 pct.

Et holdingselskab, der ikke selv har økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er efter bestemmelsen kun »tomt«, hvis enten datterselskaberne er uden erhvervsmæssig aktivitet, eller datterselskabernes erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig. Det samme gælder, hvis der i datterselskaberne nok er en betydelig erhvervsmæssig aktivitet, men hvor der er indgået en bindende aftale om afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet til en pris, der enten er fastsat eller kan fastsættes ensidigt af selskabet eller erhververen.

Udøver datterselskabet derimod en erhvervsmæssig aktivitet, hvortil der er knyttet en økonomisk risiko, er datterselskabets økonomiske betydning for moderselskabet afgørende for, om moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Derimod er datterselskabets størrelse uden selvstændig betydning, idet det afgørende kun er datterselskabets relative økonomiske betydning for moderselskabet. Afgørende er således kun, om datterselskabet har en så ringe økonomisk betydning for moderselskabet, at moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved den erhvervsmæssige aktivitet i datterselskabet.

Ved opgørelsen af et datterselskabs relative økonomiske betydning for moderselskabet kan der lægges vægt på følgende økonomiske nøgletal i datterselskabet i forhold til de tilsvarende tal i moderselskabet: - nettoomsætning - resultat før renter - balancesum - egenkapital. Der skal i det enkelte tilfælde foretages en konkret vurdering af nøgletallene for datterselskabet i forhold til moderselskabets tilsvarende nøgletal.

Ved bedømmelsen af, om andre aktionærer råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller stemmeværdien, er det uden betydning, hvorledes indflydelsen er opnået. Ændringen i indflydelsen kan f.eks. være sket ved overdragelse af aktier, forhøjelse eller nedsættelse af aktiekapitalen eller vedtægtsændringer, der ændrer aktiernes stemmeværdi. Derimod vil erhvervelse af forkøbsrettigheder eller køberettigheder til aktierne normalt ikke få betydning for selskabets adgang til at fremføre underskud. Der kan dog i det enkelte tilfælde foretages en vurdering af, om erhvervelse af f.eks. køberettigheder sker på sådanne vilkår, at der i realiteten er sket en overdragelse af aktierne eller den hertil knyttede stemmeværdi. På tilsvarende måde kan salg af aktier til de gamle aktionærer før indkomstårets udløb med efterfølgende tilbagekøb tilsidesættes, hvis der ikke er tale om en reel overdragelse af aktierne.

Fordelingen af aktier eller stemmeværdi mellem de enkelte aktionærer skal være ændret med mere end 50 pct. før retten til underskudsfremførsel begrænses.

TfS 1999, 660 LSR. Et selskabs underskud fra indkomståret 1992 kunne ikke fremføres til fradrag ved indkomstopgørelserne for 1996 og 1997. Underskuddet ansås for omfattet af reglerne i LL (ligningsloven) § 15, stk. 7 og 8, om begrænsning af adgangen til underskudsfremførsel, uanset at underskuddet var opstået efter overdragelsen af aktiekapitalen til den nye aktionær den 1. september 1992.

Eksempel på ændring i den procentvise fordeling af aktiekapital i et selskab:

I eksemplet er den samlede ændring større end 50 pct., og underskuddet kan derfor ikke nedbringe indkomstårets skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe, erhvervet den 19. maj 1993 eller senere.

I et konkret tilfælde var et underskud i et datterselskab ikke omfattet af begrænsningsreglen, hvor moderselskabet, der var børsnoteret, ophørte ved skattefri fusion med et andet børsnoteret selskab, se TfS 1991, 269 LSR.

Nettokapitalindtægter opgøres efter LL (ligningsloven) § 15, stk. 8, som summen af

1. renteindtægter, renteudgifter samt fradrag efter LL (ligningsloven) § 6
2. skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven,
3. udbytter efter LL (ligningsloven) § 16 A,
4. skattepligtig fortjeneste eller fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven og LL (ligningsloven) § 16 B og
5. de i LL (ligningsloven) § 8, stk. 3, omhandlede provisioner m.v.

Der indgår kun indtægter og udgifter, der har betydning for opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Indkomsten fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe skal opgøres netto således, at indkomsten skal nedbringes med de foretagne afskrivninger og tilsvarende forhøjes med eventuelle genvundne afskrivninger.

I SKM2001.583.LSR fandt Landsskatteretten, at ved anvendelsen af reglerne i ligningslovens § 15, stk. 7, om begrænsning i et selskabs adgang til fremførsel af underskud som følge af ændring af ejerforholdet til anpartskapitalen skulle undtagelsesbestemmelserne i stk. 9 og 10 om generationsskifte og transparens ses i sammenhæng. Selv om overdragelsen af anpartskapitalen var sket mellem to selskaber, ansås forholdet for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i stk. 9, idet de ultimative ejere var omfattet af bestemmelsens personkreds.

I SKM2006.266.HR (tidligere instans SKM2004.31.ØLR) drejede sagen sig om, hvorvidt det appellerende selskab kunne fremføre underskud fra indkomståret 1993 til modregning i selskabets indkomst i indkomstårene 1997 og 1998. Der var enighed mellem parterne om, at mere end 50% af aktiekapitalen i selskabet ved udgangen af indkomstårene 1997 og 1998 var ejet af andre aktionærer end ved begyndelse af indkomståret 1993. Underskuddet fra 1993 kunne derfor ikke anvendes til at nedbringe den skattepligtige indkomst i 1997 eller 1998 til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. ligningslovens § 15, stk. 8, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningslovens § 15, stk. 7 (dagældende). Der var derfor ikke "plads" til at fremføre underskuddet. Appellanten havde gjort gældende, at selskabet i 1993 drev finansiel virksomhed i form af kapitalformidling ved etablering af anpartsprojekter, jf. ligningslovens §15, stk. 12 (dagældende § 15, stk. 5, nr. 3) og derfor var undtaget begrænsningen i underskudsfremførsel. Højesteret tiltrådte landsrettens vurdering, hvorefter anparter ikke kan anses for fordringer i ligningslovens § 15, stk. 12's forstand, hvorfor medvirken til omsætning af anparter ikke kan anses som "næring ved køb og salg af fordringer". Videre fandt Højesteret heller ikke, at selskabet havde udøvet "næringsvirksomhed ved finansiering", da selskabet ikke foretog udlån og ikke opkøbte fordringer. Herefter tiltrådte Højesteret landsrettens vurdering, hvorefter selskabet i 1993 ikke udøvede en virksomhed, der er omfattet af ligningslovens § 15, stk. 12.

Når et datterselskabs aktionærkreds skal opgøres, skydes moderselskabet ud som aktionær og i stedet anses aktionærerne i moderselskabet som aktionærer. Hvis moderselskabet igen ejes af et andet selskab, er det aktionærforholdene i dette selskab, der er afgørende.

Reglen medfører, at overdragelser af aktier i en koncerns moderselskab kan få virkning for adgangen til at fremføre underskud i samtlige koncernselskaber.

Tilsvarende gælder for moderselskaber, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked og moderforeninger, der har hjemsted i et land inden for Den Europæiske Union, Grønland eller Færøerne eller i en stat med hvilken Danmark har indgået en DBO, jf. LL (ligningsloven) § 15, stk. 10, 6. pkt. Dog gælder dette kun, såfremt ejerandele i datterselskabet mellem begyndelsen af underskudsåret og afslutningen af det indkomstår, hvori underskuddet ønskes fradraget, er overdraget til enten moderselskabet efter LL (ligningsloven) § 15, stk. 10, 6. pkt. eller et andet datterselskab, hvori moderselskabet i den nævnte periode ejer mindst 25 pct. af ejerandelene, jf. LL (ligningsloven) § 15, stk. 10, 7. pkt.

Reglen om, at aktionærforholdene i et moderselskab har betydning for datterselskabets adgang til at fremføre underskud, gælder ikke aktionærforholdene i moderselskaber, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked. I disse tilfælde anses moderselskabet og ikke aktionærerne i moderselskabet som ejer af aktierne i datterselskabet og dettes eventuelle datterselskaber.

Normalt vil begrænsningen af et selskabs ret til at fremføre underskud fra et tidligere indkomstår ved et ejerskifte ikke få betydning for overførsel af underskud mellem sambeskattede selskaber, fordi underskud fra før sambeskatningens påbegyndelse efter sambeskatningsvilkårene alene kan bringes til fradrag i overskud indtjent af samme selskab. Som følge af LL (ligningsloven) § 15, stk. 8, kan underskudsfremførslen dog begrænses i en sambeskattet koncern, hvis et moderselskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked, skifter ejerkreds. Et eventuelt underskud opstået under sambeskatningen, som et selskab ikke kan modregne i sine egne kapitalindtægter, kan heller ikke modregnes i nettokapitalindtægter indtjent af de øvrige selskaber omfattet af sambeskatningen.

Ændringer omfatter således i hovedtræk følgende situationer:

• et moderselskab, hvis aktier i den relevante periode er blevet omfattet af LL (ligningsloven) § 15, stk. 9, 1), kan vælge, at moderselskabets aktionærer skal anses for at være ejere. Det er dog en betingelse, at aktierne er noteret på navn.
• hvis aktierne i et moderselskab i den relevante periode ophører med at være omfattet af LL (ligningsloven) § 15, stk. 9, 1), foreligger der ikke herved et ejerskifte ved anvendelsen af LL (ligningsloven) § 15, stk. 7.
• et moderselskab, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked kan vælge, at dets aktionærer skal anses for at være ejere i det tilfælde, hvor dette bliver det erhvervende selskab ved en aktieombytning mellem et selskab, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked og et selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked.
• udvidelse af transparensreglen til også at gælde for udenlandske moderselskaber.

TfS 2000, 172 LSR omhandler den dagældende LL (ligningsloven) § 15, stk. 8. Den dagældende LL (ligningsloven) § 15, stk. 8, fandt efter sin ordlyd kun anvendelse for her i landet hjemmehørende og indregistrerede moderselskaber. Derimod fandt reglen ikke anvendelse for udenlandske moderselskaber. Da koncernen alene på baggrund af moderselskabets nationalitet blev behandlet anderledes efter den danske regel i LL (ligningsloven) § 15 end danske moderselskaber, og da denne forskelsbehandling ikke var sagligt begrundet, fandt retten, at den dagældende bestemmelse i LL (ligningsloven) § 15, stk. 8, var diskriminerende over for det franske moderselskab, og at bestemmelsen derfor var i strid med ikke-diskrimineringsprincippet i artikel 21 i DBO af 8. februar 1957 mellem Danmark og Frankrig, der i denne forbindelse måtte fortolkes i overensstemmelse med artikel 24 i OECD's modeloverenskomst.