S.C.1.2.2.9 Kapitalindskud

Efter bestemmelsen i LL (ligningsloven) § 15, stk. 4 finder LL (ligningsloven) § 15, stk. 2 tilsvarende anvendelse, i det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et tilskud efter SEL (selskabsskatteloven) § 31 D eller et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie- og anpartskapitalen (i kalenderåret 2006 udgør den nævnte ejerandel dog 20 pct., og i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den nævnte ejerandel 15 pct.), når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages:

1. Af kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle.
2. Af et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne.
3. Af en person, som alene eller sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne.
4. Af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. KGL (kursgevinstloven) § 4, stk. 2.
5. Af en kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til kautionisten.
6. Af en tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Det er dog en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet.

Når det er fastsat, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet, betyder det, at det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal således kun ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, således at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side.

Der er ingen faste grænser for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskud og gældsindfrielse m.v. Det afgørende er alene, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet. Heri ligger, at underskudsbegrænsning kan komme på tale, såfremt det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal være en sådan sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side.

Begrebet "direkte eller indirekte" er samme begreb som i KGL (kursgevinstloven) § 4. De omfattede selskaber vil derfor alle være koncernforbundne med f.eks. et selskab, som kreditor ejer 100 pct. Ejer kreditor eksempelvis 30 pct. af aktierne i det selskab, der foretager indskuddet, mens ægtefællen ejer over 51 pct. i et selskab, der ejer yderligere 40 pct. i indskudsselskabet, sidestilles indskudsselskabet med kreditor. Ejer kreditor 45 pct. af aktierne i det selskab, der foretager indskuddet, og kreditors ægtefælle 10 pct. i et selskab, der ejer de resterende 55 pct., sidestilles selskabet ikke med kreditor.

Efter KGL (kursgevinstloven) § 4 foreligger et koncernforhold, uanset hvornår i tidsrummet fra erhvervelsen af en given fordring indtil dens afhændelse at betingelserne er opfyldte. Ved anvendelsen af § 4 på tilbagebetalte kapitalindskud er det alene forholdene på indskudstidspunktet, der er afgørende for, om selskaberne er koncernforbundne. Om koncernforbundethed se afsnit S.C.1.2.2.3.1 Tab på koncernfordringer - KGL § 4.

En kautionist vil typisk frigøre sig for sin kautionsforpligtelse ved at indbetale direkte til kreditor og derefter i medfør af reglerne for kautionsforhold indtræde i kreditors stilling. I disse tilfælde bliver kautionisten kreditor og omhandles af de almindelige regler for kreditorer. Hvis den nu tidligere kautionist eftergiver skyldnerens gæld som led i en akkord, nedsættes skyldnerens underskud med gældseftergivelsen beregnet ud fra gældens pålydende. Tilsvarende gælder, at hvis den nu tidligere kautionist foretager et kapitalindskud, som betales tilbage til ham, omfattes skyldneren af reglerne om kapitalindskud. De tilfælde, hvor kautionisters kapitalindskud i medfør af LL (ligningsloven) § 15, stk. 4, nr. 5, sidestilles med kreditors kapitalindskud, er tilfælde, hvor kautionisten i stedet for at betale kreditor direkte foretager et kapitalindskud i debitorselskabet. Dette bruger kapitalindskuddet til at indfri gælden til kreditor. Indfrielsen betyder, at kautionisten frigøres fra sin kautionsforpligtelse.

I følgende eksempel sidestilles en tidligere kreditors kapitalindskud med kreditors kapitalindskud: En person A har en fordring på selskab B, der er på 1.000.000 kr. Kursen er 5. A overdrager den til tredjemand C , der forpligter sig til at betale 1.000.000 kr. for fordringen. Beløbet forfalder dog først efter et tidsrum. A er herefter ikke længere kreditor, men tidligere kreditor. A indskyder herefter 1.000.000 kr. i selskabet, som dette anvender til at betale gælden til C på 1.000.000 kr. C bruger herefter den modtagne million til at betale den million, som han skylder A.

I eksemplet sidestilles en tidligere kautionists indskud med kreditors indskud: En kautionist A, der kautionerer for det insolvente selskab B's gæld på 1.000.000 kr. til kreditor, overtaler en tredjemand C til med kreditors accept at overtage kautionsforpligtelsen (uden vederlag). A, der nu er tidligere kautionist, foretager derefter et kapitalindskud på 1.000.000 kr. i B, som B betaler til kreditor. De anførte eksempler er tilfælde, hvor tredjemand medvirker som stråmand, og hvor tredjemands indskud allerede af denne grund ville kunne sidestilles med kreditors. Man kan ikke slutte fra bestemmelsen, at andre stråmandstilfælde er lovlige.

Efter bestemmelsen i LL (ligningsloven) § 15, stk. 5, finder LL (ligningsloven) § 15, stk. 4, kun anvendelse, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, se afsnit S.C.1.2.2.11 Frivillig akkord/samlet ordning. Såfremt kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer i skyldnerselskabet, finder § 15, stk. 2, sidste pkt., tilsvarende anvendelse. Ved opgørelsen af nedsættelsesbeløbet bortses fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud.

Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra det foretagne kapitalindskud.

Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter reglerne i KGL (kursgevinstloven) § 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielsen af fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen.

Underskudsbegrænsningen kan ikke overstige hverken indskuddet eller indfrielsen. Underskudsbegrænsningen kan altså ikke overstige det mindste af følgende tre beløb:

1. Forskellen mellem fordringens pålydende og det modtagne (eventuelt fordringens kursværdi).
2. Indskuddet.
3. Indfrielsesbeløbet.

Ved akkord gælder regler om forskellige formindskelser af underskudsbegrænsningen. I det omfang, reglerne finder tilsvarende anvendelse på kapitalindskud, formindsker de det mindste af de ovenfor anførte beløb. Ved akkord formindskes underskudsbegrænsningen med den del af skyldnerens indkomst, der eventuelt hidrører fra hans frigørelse for gældsforpligtelser. Det fremgår udtrykkeligt af LL (ligningsloven) § 15, stk. 5, sidste pkt., at den analoge anvendelse af akkordreglerne på kapitalindskud består i en formindskelse af underskudsbegrænsningen, såfremt indskuddet er skattepligtig indkomst for modtageren. Formindskelsen udgør samme beløb, som medregnes i modtagerens skattepligtige indkomst. Ved akkord formindskes underskudsbegrænsningen, såfremt 1) kreditor ikke kan fratrække tabet på debitor, og 2) det manglende tabsfradrag skyldes reglerne i KGL (kursgevinstloven) § 4. Det afgørende er, hvorledes forholdene er på indfrielsestidspunktet.

Forestiller man sig, at hovedaktionæren i eksemplet ovenfor i stedet for at foretage en konvertering til aktier foretager et indskud på 1.300.000 kr. (mod udstedelse af aktier), som selskabet bruger til at betale alle kreditorer ud med, vil opgørelsesreglerne ved gældskonvertering finde tilsvarende anvendelse i denne situation. Ved opgørelse af underskudsbegrænsningen bortses fra det foretagne kapitalindskud på 1.300.000 kr.

Ved opgørelse af gældseftergivelsen tages derfor udgangspunkt i følgende opgørelse:

Det gælder, selv om kapitalindskuddet betyder, at det faktiske bankindestående efter kapitalindskud er 2.300.000 kr.

300.000 kr. af bankindeståendet bruges til at betale andre simple kreditorer ud.

Det medfører følgende:

Bankindeståendet bruges til et kontant afdrag på 700.000 kr. på hovedaktionærens fordring. Den fordring, som reglerne om konvertering skal finde tilsvarende anvendelse på, udgør herefter 1.300.000 kr.

Det medfører følgende:

Et selskab har aktiver til en værdi på 100.000 kr. og en gæld til sit moderselskab på 500.000 kr. Moderselskabets fordring skyldes et udlån på 500.000 kr. til datterselskabet. Moderselskabet indskyder nu 400.000 kr. i selskabet, hvorefter hele fordringen på 500.000 kr. indfries. Fordringens værdi opgøres som værdien af aktiverne før kapitalindskuddet, dvs. 100.000 kr. Underskudsbegrænsningen før formindskelsen opgøres således:

Formindskelsen af underskudsbegrænsningen opgøres som moderselskabets tab på fordringen ved en fiktiv indfrielse med 100.000 kr.

Den formindskede underskudsbegrænsning opgøres dermed som den oprindelige underskudsbegrænsning på 400.000 kr. fratrukket formindskelsen på 400.000 kr. Underskudsbegrænsningen efter formindskelsen er dermed på 0 kr. I kautionstilfælde udgør det beløb, hvormed underskudsbegrænsningen nedsættes, det tab, som kautionisten ville have lidt, hvis der var foretaget kautionsbetaling, hvorefter regresfordringen var blevet indfriet til den værdi, som den fordring, der var blevet kautioneret for, havde på tidspunktet for indfrielsen. Der ses ved opgørelsen af kursværdien dog bort fra det foretagne kapitalindskud.

I TfS 1997, 729 LR var der ikke grundlag for underskudsregulering, idet det blev lagt til grund, at kursværdien af det indfriede beløb i det konkrete tilfælde var 100 i og med den ansvarlige lånekapital trådte tilbage for de fordringer der skulle indfries.

I SKM2006.489.LSR skulle underskudsbegrænsningsbeløbet nedsættes efter ligningslovens § 15, stk. 5. Et moderselskab indskød 400 mio. kr. ved øgning af datterselskabets aktiekapital med 1.000 kr. Kapitalindskuddet blev anvendt til nedbringelse af et lån hos et koncernforbundet selskab. Da der var tale om en kreditor for over 50 % af datterselskabets gæld, var forholdet omfattet af ligningsloven § 15, stk. 5. Da imidlertid en eventuel gevinst på gælden ikke skulle medregnes til selskabets indkomst, jf. kursgevinstloven § 8, og et eventuelt tab på fordringen ikke ville være fradragsberettiget for moderselskabet skulle der ske nedsættelse af underskudsbegrænsningsbeløbet i henhold til ligningsloven § 15, stk. 5. (Afgørelsen er en genoptagelse af SKM2006.250.LSR)