A.B.1.15 Medarbejderaktier - LL § 7H

Ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love (Forbedring af vilkårene for medarbejderaktieordninger) blev § 7 H indsat i ligningsloven. Det fremgår af ændringslovens § 17, at § 7 H har virkning for aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, der tildeles den 1. juli 2003 eller senere. Se senere i dette afsnit om overgangsordninger.

Hovedprincippet i en medarbejderordning efter § 7 H er, at beskatningen først indtræder, når de erhvervede aktier sælges. En ordning efter § 7 H indebærer således, at modtageren ikke skal medregne værdien ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det vil sige, at det modtagne vederlag ikke beskattes som løn. Først ved afståelsen af de aktier, der modtages direkte eller erhverves på grundlag af de tildelte retter, vil der indtræde beskatning efter ABLs almindelige regler.

En medarbejderordning efter § 7 H indebærer, at medarbejderen modtager vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier. At der skal være tale om et vederlag vil sige, at de tildelte aktier m.v. skal repræsentere en økonomisk fordel (værdi) på retserhvervelsestidspunktet, f.eks. hvis en købe- eller tegningsret kan eller forventes at give mulighed for at erhverve/tegne aktier til favørkurs. Ved udtrykket "aktier" forstås såvel aktier som anparter omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler. En "køberet" omfatter ikke alene en ret til at købe aktier, der eksisterer på leveringstidspunktet. Der er også tale om en køberet i det tilfælde, hvor medarbejderen alene har en ret til at modtage aktier, men selskabet kan vælge, om disse aktier skal tages af selskabets beholdning, erhverves på markedet, eller nyudstedes ved en kapitalforhøjelse.

Som udgangspunkt vil retserhvervelsestidspunktet være lig med tildelingstidspunktet. Er der til tildelingen knyttet betingelser af suspensiv karakter, anses retserhvervelsen for udskudt til det tidspunkt hvor betingelserne er opfyldt. Tildelingstidspunktet er som udgangspunkt tidspunktet for generalforsamlingens beslutning medmindre bestyrelsen er bemyndiget til at træffe beslutning om tildelingen. I så fald er tildelingstidspunktet det tidspunkt, hvor bestyrelsen træffer beslutning om, at der skal tildeles aktier, køberetter eller tegningsretter.

I SKM2007.786.SR bekræftede Skatterådet, at en aftale om tildeling af matching shares var omfattet af § 7 H. Ifølge aftalen skulle medarbejderen tildeles en gratis matching share for hver aktie, som medarbejderen havde købt til markedspris, efter 3 års ejertid. Skatterådet fandt, at tidspunktet for den endelige retserhvervelse var udskudt, idet en række omstændigheder kunne medføre, at retten til matching shares bortfaldt.

Det er en betingelse for anvendelse af § 7 H, at vederlaget modtages af en person som led i et ansættelsesforhold, § 7 H, stk. 1. Det vil sige, at personer, der har modtaget aktierne m.v. som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde uden for et egentligt ansættelsesforhold, samt personer, der har modtaget aktierne m.v. i deres egenskab af valgt medlem af eller medhjælp for selskabets bestyrelse, falder uden for bestemmelsens anvendelsesområde.

Det er en betingelse, at den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, har aftalt, at § 7 H skal finde anvendelse, jf. § 7 H, stk. 2, nr. 1. Der skal indgås aftale med hver enkelt ansat, som modtager aktier m.v. Aftalen skal være indgået med arbejdsgiverselskabet, uanset om aktierne m.v. modtages fra dette selskab eller et selskab, der er koncernforbundet hermed. Aftalekravet betyder, at reglerne kun kan finde anvendelse, såfremt der er enighed herom arbejdsgiverselskabet og den ansatte imellem.

Er betingelsen ikke opfyldt, er konsekvensen, at de tildelte aktier m.v. omfattes af de almindelige regler om beskatning på retserhvervelsestidspunktet eller på udnyttelsestidspunktet og med fradragsret for selskabet, hvis betingelserne herfor er opfyldt. De tildelte aktier m.v. kan eventuelt være omfattet af reglerne i ligningslovens § 7 A, forudsat at betingelserne for anvendelse af denne bestemmelse er opfyldt.

Vederlaget skal være entydigt identificeret i aftalen. Det skal fremgå, om vederlaget består af en aktie eller en købe- eller tegningsret, i hvilket selskab der er erhvervet eller kan erhverves aktier, den nominelle størrelse af aktien eller den nominelle størrelse af den aktie, som en købe- eller tegningsret giver ret til. Såfremt der er stillet vilkår for vederlagets erhvervelse, herunder givet den ansatte en valgmulighed inden for et nærmere fastsat tidsrum til udnyttelse af vederlaget, skal disse vilkår fremgå af aftalen, jf. § 7 H, stk. 2, nr. 1. Er der således f.eks. stillet betingelser for vederlagets erhvervelse, f.eks. ansættelse i et nærmere angivet åremål, skal det fremgå af aftalen.

>I § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra a og b, er der fastsat grænser for hvor meget den ansatte kan tildeles efter § 7 H.<

>Bemærk, at 15 pct. reglen i de individuelle medarbejderaktieordninger, som fremgår af § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, er ophævet ved lov nr. 519 af 12. juni 2009. I følge denne lovs § 5, stk. 6 har ændringen virkning for retserhvervelse af købe- og tegningsretter, der sker den 1. januar 2010 eller senere. <

I § 7 H, stk. 2, nr. 2 er der fastsat følgende grænser for, hvor meget den ansatte kan tildeles efter § 7H, idet den ansatte i samme år enten

a) modtager aktier og købe- og tegningsretter, hvor værdien af de modtagne aktier m.v. ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn, eller

b) modtager købe- eller tegningsretter, hvor udnyttelseskursen maksimalt er 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter giver ret til at erhverve eller tegne, og aktier, hvor værdien heraf ikke overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn.

Bestemmelsen indeholder to grænser, som udgør et enten-eller. Det vil sige, at enten skal grænsen i stk. 2, nr. 2, litra a være overholdt eller også skal grænsen i stk. 2, nr. 2, litra b, være overholdt. Der kan således ikke både modtages 10 pct. efter stk. 2, nr. 2, litra a, og 10 pct. efter stk. 2, nr. 2, litra b. Omfattes aftalen af stk. 2, nr. 2, litra a, er det den samlede værdi af de modtagne aktier, køberetter og tegningsretter, der maksimalt må udgøre 10 pct. af årslønnen. Omfattes ordningen af stk. 2, nr. 2, litra b, og modtages der i et givet år købe- eller tegningsretter, der opfylder 15 pct.s kravet, og modtages der i samme år aktier, er det en betingelse, at værdien af de modtagne aktier maksimalt udgør 10 pct. af årslønnen.

Hvis der et år modtages købe- og tegningsretter, der alle opfylder kravet om, at udnyttelseskursen er maksimalt 15 pct. lavere, så er betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra b, opfyldt for købe- og tegningsretterne. Det vil sige, at man tillige har mulighed for at modtage aktier til en værdi svarende til 10 pct. af årslønnen. Hvis der et år modtages købe- og tegningsretter, hvor mindst en af de modtagne købe- eller tegningsretter ikke opfylder kravet om, at udnyttelseskursen maksimalt er 15. pct. lavere, så er betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra b, ikke opfyldt. Det afgørende er derfor, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra a er opfyldt. Det vil sige, at værdien af de modtagne købe- og tegningsretter maksimalt må udgøre 10 pct. af årslønnen. Hvis der i samme år også modtages aktier, er det den samlede værdi af de modtagne aktier, køberetter og tegningsretter, der maksimalt må udgøre 10 pct. af årslønnen.

I SKM2005.146.LR udtalte Ligningsrådet, at "modtagelsesåret" er det år, hvori det vurderes, om betingelsen i stk. 2, nr. 2 er opfyldt. Det vil enten sige det år, hvori den faktiske udnyttelseskurs foreligger eller dog senest det år, hvori den endelige retserhvervelse finder sted, jf. stk. 1, 2. pkt.

Vurderingen af, om betingelsen er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs i henhold til de ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier foreligger, dog senest på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret, jf. § 7 H, stk. 1, 2. pkt. Det er således det tidligste af disse to tidspunkter, der er afgørende for vurderingen af, om betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt, jf. SKM2005.146.LR.Ved den faktiske udnyttelseskurs forstås den eksakte kurs, som den ansatte skal betale for aktierne. Fastlæggelse af principperne for udnyttelseskursens beregning er som udgangspunkt ikke tilstrækkeligt til, at der kan siges at foreligge en faktisk udnyttelseskurs. Først på det tidspunkt, hvor der opgøres en eksakt kurs ud fra de tidligere fastlagte principper, foreligger der en faktisk udnyttelseskurs. Såfremt parterne har aftalt at opfylde kravet i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, skal udnyttelseskursen oplyses i aftalen.

Ifølge §7 H, stk. 1, 3. pkt. er det uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs anses at foreligge, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen, fondsaktieudvidelse, udlodning i forbindelse med kapitalnedsættelse, udbytteudlodning el. lign., når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret. I SKM2007.697.SR har Skatterådet truffet afgørelse om, at udtrykket "el. lign." i § 7 H, stk. 1, 3. pkt. også omfatter aktieombytning, aktiesplit og rekapitalisering.

>I SKM2009.359.SR modtager medarbejderne gratisaktier (restricted shares), hvorfor kursen er kendt på aftaletidspunktet. Tidspunktet for bedømmelse af om grænsen i § 7 H, stk. 2, nr. 2 er opfyldt, er således aftaletidspunktet.<

I både SKM2005.146.LR og SKM2005.141.LR har Ligningsrådet truffet afgørelse om, udnyttelseskursen som udgangspunkt ikke ligger fast, når den forrentes med en fast procentsats fra tildelingstidspunktet til udnyttelsestidspunktet. I begge afgørelser svarer Ligningsrådet dog, at betingelserne alligevel anses for opfyldt, når vurderingen skal foretages på retserhvervelsestidspunktet, og udnyttelseskursen på intet tidspunkt kunne blive lavere end 15 pct af markedskursen på retserhvervelsestidspunktet.

I SKM2006.703.SR fandt Skatterådet, at vurderingen af, om betingelserne i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, var opfyldt, skulle foretages på tildelingstidspunktet, uanset at udnyttelseskursen ikke lå fast, idet tildelingstidspunktet også var retserhvervelsestidspunktet. Da tegningskursen for tegningsretterne på intet tidspunkt var lavere end markedskursen på retserhvervelsestidspunktet, fandt Skatterådet, at betingelsen om, at de modtagne tegningsretters udnyttelseskurs maksimalt må være 15 pct. lavere end markedskursen på de aktier, som de modtagne retter gav ret til at tegne, var opfyldt.Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 er 3. pkt. i § 7 H, stk. 1, indsat. Hermed er opnået, at medarbejderaktieordninger kan omfattes af de nye skatteregler også i tilfælde, hvor den ansatte og selskabet har aftalt, at udnyttelseskursen henholdsvis købskursen skal justeres ved kapitalændringer i selskabet, hvis betingelserne i øvrigt er opfyldt.

Endvidere er ved samme lov indsat § 7 H, stk. 1, 4. pkt., hvorved opnås, at i det tilfælde, hvor der sker retserhvervelse af en modtagen købe- eller tegningsret eller aktie før det tidspunkt, hvor udnyttelseskursen henholdsvis købskursen foreligger, kan vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor udnyttelseskursen henholdsvis købskursen foreligger.

Den tredje ændring i medfør af samme lov fremgår af § 7 H, stk. 1, 5. pkt. Hvis udnyttelseskursen for en købe- eller tegningsret i henhold til aftalen er fastsat som en fast procentdel af markedskursen på aktien ved begyndelsen henholdsvis afslutningen af en nærmere bestemt periode, skal vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, er opfyldt, ske ud fra forholdene ved begyndelsen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag henholdsvis ved afslutningen af perioden, når udnyttelseskursen er en procentdel af kursen denne dag. med denne ændring vil den ansatte og selskabet på forhånd kunne konstatere, at betingelserne vil være opfyldt.

Endelig vedrører ændringen i § 7 H, stk. 1, 6. pkt. situationer, hvor vurderingen af, om betingelserne i stk. 2, nr. 2, litra a, er opfyldt, skal ske på det tidspunkt, hvor den faktiske udnyttelseskurs for ydede købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for ydede aktier ligger fast. Hvis værdien i henhold til aftalen overstiger 10 pct. af den ansattes årsløn i år, hvor vederlaget modtages, men retserhvervelsen sker i to eller flere år, indeværer reglen, at den samlede opgjorte værdi af vederlaget fordeles på de respektive år, hvori den ansatte erhverver ret til vederlaget. Med ændringen bliver det muligt at bruge den nye ordning uden at skulle opdele et medarbejderaktieprogram i flere særskilte aftaler svarende til antallet af år, hvor der sker retserhvervelse.

Hvis betingelsen vedrørende grænsen på de 10 pct. overskrides, er konsekvensen, at tildelte aktier m.v. op til de 10 pct. omfattes af den foreslåede § 7 H, såfremt de øvrige betingelser er opfyldt, mens den overskydende del vil blive omfattet af reglen om beskatning på retserhvervelsestidspunktet med en eventuel modsvarende fradragsret for selskabet for denne del efter reglerne i statsskattelovens § 6, litra a, eller af reglen om beskatning på udnyttelsestidspunktet, såfremt betingelserne herfor er opfyldt. Hvis betingelsen i stk. 2, nr. 2, litra b, dvs. 15 pct.s grænsen, overskrides, vil tildelingen fortsat være omfattet af den foreslåede § 7 H, hvis 10 pct.s grænsen i stk. 2, nr. 2, litra a, og de øvrige betingelser er opfyldt. Såfremt både 15 pct.s grænsen og 10 pct.s grænsen er overskredet, er konsekvensen som beskrevet oven for ved overskridelse af 10 pct.s grænsen.

I SKM2008.745.SR kan Skatterådet ikke bekræfte, at en tildeling af optioner, hvor betingelsen i § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b og øvrige betingelser i LL (ligningsloven) § 7 H, stk. 2 er opfyldt, kan omfattes af LL (ligningsloven) § 7 H, uagtet, at den samme person i samme år modtager optioner fra en tidligere tildeling, hvor det først i modtagelsesåret, kan konstateres, at optionerne ikke opfylder betingelsen i LL (ligningsloven) § 7 H, stk. 2, nr. 2, litra b, og som derfor i stedet må omfattes af LL (ligningsloven) § 28.

Ved årsløn forstås løn, der modtages fra arbejdsgiverselskabet eller et selskab, der er koncernforbundet hermed, jf. KGL (kursgevinstloven) § 4, stk. 2, se LV Selskaber og aktionærer afsnit S.C.1.2.2.3.1 Tab på koncernfordringer - KGL § 4. Årslønnen skal opgøres efter objektive kriterier, der sikrer en realistisk opgørelse af lønnen for det år, hvori ordningen udbydes. Årsløn er indkomstskattepligtig løn tillagt værdien af eventuelle indkomstskattepligtige personalegoder og eventuelt selskabets pensionsbidrag. For sømænd, der er ansat på DIS-ordningen udgøres årslønnen af DIS-indkomsten.

Det er ifølge § 7 H, stk. 2, nr. 3, en betingelse, at aktierne, køberetterne eller tegningsretterne ydes af det selskab, hvor personen er ansat, eller af et selskab, der er koncernforbundet hermed, jf. KGL (kursgevinstloven) § 4, stk. 2, se LV Selskaber og aktionærer afsnit S.C.1.2.2.3.1 Tab på koncernfordringer - KGL § 4. Vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret, jf. § 7 H, stk. 1, 7. pkt.

Ifølge SKM2005.146.LR skal ansættelsesforholdet anses for fortsat at bestå, selvom medarbejderen ikke er ansat på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til vederlaget. Ansættelsesforholdet anses for videreført i kraft af, at retten til de tildelte aktier m.v. bevares ifølge aftale mellem medarbejderen og arbejdsgiveren. Det fremgår desuden af afgørelsen, at det samme må antages at gælde, såfremt medarbejderen bevarer retten til de tildelte aktier m.v. på grundlag af bestemmelser herom i lovgivningen. Det afgørende er, at retten til det tildelte vederlag bevares.

Det er en betingelse, at de modtagne aktier, køberetter eller tegningsretter er aktier i det selskab, hvor personen er ansat, eller i et selskab, der er koncernforbundet med dette selskab, jf. KGL (kursgevinstloven) § 4, stk. 2, se LV Selskaber og aktionærer afsnit S.C.1.2.2.3.1 Tab på koncernfordringer - KGL § 4., eller giver ret til at erhverve eller tegne aktier i de nævnte selskaber. Vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver en ubetinget ret til den modtagne aktie, køberet eller tegningsret, jf. § 7 H, stk. 1, 3. pkt. Dette indebærer, at betingelsen anses for opfyldt, selv om omstruktureringer, der finder sted efter, at retserhvervelsestidspunktet er indtrådt, måtte medføre, at tildelte købe- eller tegningsretter ender med at vedrøre aktier i et selskab, der ikke var koncernforbundet med arbejdsgiverselskabet på retserhvervelsestidspunktet.

I SKM2008.752.SR bekræfter Skatterådet, at medarbejdere i en fond kan deltage i en aktielønsordning udstedt af et aktieselskab i henhold til § 7 H, henset til at fonden opfylder betingelserne i kursgevinstlovens § 4, stk. 2, for at blive anset for koncernforbundet med det pågældende aktieselskab.

Det er endelig en betingelse, at aktier, der modtages af ansatte, herunder aktier, den ansatte kan erhverve eller tegne i henhold til modtagne købe- eller tegningsretter, ikke udgør en særlig aktieklasse, jf. § 7 H, stk. 2, nr. 5. Hvorvidt der foreligger en særlig aktieklasse skal afgøres ud fra de selskabsretlige regler. Der er ikke tale om en skattemæssig afgrænsning. Dette betyder f. eks., at en indløsningsklausul for medarbejderaktier ved fratræden ikke betyder, at der foreligger en særlig aktieklasse for medarbejderaktier. Betingelsen skal være opfyldt hele tiden. Hvis der efterfølgende oprettes en særlig aktieklasse, betyder det, at betingelsen ikke er opfyldt, og dermed at § 7 H ikke kan finde anvendelse.

For så vidt angår købe- og tegningsretter er det i henhold til § 7 H, stk. 2, nr. 6, yderligere en betingelse, at modtagne købe- og tegningsretter rent faktisk ikke overdrages, jf. lov nr. 1411 af 21. december 2005. Med ændringen er det således ikke længere en gyldighedsbetingelse for skattefriheden efter § 7 H, stk. 1, at der ikke kan ske overdragelse af retten. Overdragelse ved arv anses ikke for overdragelse efter bestemmelsen. Ændringen sikrer, at selskabet og den ansatte kan aftale, at § 7 H skal finde anvendelse for et vederlag, uanset at aftalen indeholder et vilkår om, at der kan ske overdragelse af en købe- eller tegningsret. Vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne køberet eller tegningsret, jf. § 7 H, stk. 1, sidste pkt. Det selskab, der har ydet en køberet, kan godt overdrage køberetten, dvs. forpligtelsen til at opfylde køberetten. Kravet om, at der ikke må ske overdragelse af modtagne købe- og tegningsretter gælder i forhold til den ansatte. Hvis den ansatte overdrager en købe- eller tegningsret, vil værdien af retten som udgangspunkt skulle beskattes efter ligningslovens § 28 på det tidspunkt, hvor købe- eller tegningsretten overdrages.

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 er indsat nyt stk. 3 som går ud på, at der i en aftale om tildeling af aktier, købe- og tegningsretter, hvad enten aftalen er omfattet er § 7 H eller ikke, efterfølgende kan ske ændring uden, at ændringen skal betragtes som en afståelse af den oprindelige aftale og indgåelse af en ny aftale. De ændringer af den oprindelige aftale, der kan foretages med henblik på, at ordningen bringes til at opfylde betingelserne i § 7 H, kan være en justering af udnyttelses- eller købskursen, en ændring i antallet af aktier, købe- og tegningsretter eller af den aktieklasse, hvori den ansatte kan erhverve aktier. Det er en betingelse, at ændringen af den indgåede aftale alene har til formål at tilpasse de aftalte vilkår i aftalen således, at betingelserne i § 7 H, stk. 2, kan opfyldes. Det er kun de specifikt nævnte ændringer, der kan foretages uden, at der skal tages stilling til, om ændringerne er så væsentlige, at aftalen må anses for afstået. For så vidt angår andre ændringer end dem, der er nævnt ovenfor, af den oprindelige aftale med det formål at bringe aftalen ind under § 7 H, gælder de almindelige principper for, hvornår en aftale skal anses for at være afstået og en ny for at være indgået. Det indebærer, at det beror på en konkret vurdering, om ændringerne har en sådan karaker, at den oprindelige aftale skal anses for at være afstået og en ny for at være indgået.

I SKM2005.143.LR udtalte Ligningsrådet, at den praksis, der foreligger om ændringer i køberetsaftaler omfattet af LL (ligningsloven) § 28, finder anvendelse for køberetter omfattet af § 7 H. Ændring af aktieoptioner, hvorved den ansatte får mulighed for at erhverve aktier i en anden aktieklasse (fra A-aktier til B-aktier eller omvendt), blev betragtet som afståelse. Se også SKM2005.416.LR. I SKM2007.126.SR bekræfter Skatterådet, at der i et selskabs tegningsretsaftaler kan ske fjernelse af begrænsning af nedsættelse af tegningskursen, fjernelse af en tilsvarende begrænsning i relation til store udlodninger samt tilføjelse af en regulering af antal af aktier og af tegningskursen i tilfælde af ændring af selskabets aktiestørrelse uden at dette betragtes som afståelse af tegningsretsaftalerne. Derimod vil indsættelse af en ekstraordinær udnyttelsesperiode, relateret til væsentlige ændringer i selskabets kapitalforhold inden tegningsretternes udløb, samt indsættelse af almindelige kapitalreguleringsbestemmelser medføre, at aftalerne skal anses for afstået.

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 et indsat § 7 H, stk. 4. Af bemærkningerne fremgår, at uanset den lempelige praksis efter LL (ligningsloven) § 28 findes det uhensigtsmæssigt, hvis den ansatte skal beskattes af værdien af aktierne eller købe- eller tegningsretten i aftaler, som den ansatte og selskabet har indgået efter 7 H. Den ansatte har som udgangspunkt ingen indflydelse på den selskabsretlige omstrukturering, og den ansatte vil dermed som udgangspunkt ikke kunne undgå afståelsesbeskatning. Det er en forudsætning, at selskabet og den ansatte har indgået aftale om, at 7 H skal finde anvendelse for vederlaget. Med aftalen om vederlaget sigtes der til den aftale, som den ansatte og selskabet har indgået om, at den ansatte skal tildeles aktier, købe- eller tegningsretter. Visse omstruktureringer som eksempelvis fusion, hvor det selskab, der har udstedt købe- eller tegningsretten før og efter omstruktureringen, er det udstedende selskab, kræver som udgangspunkt ikke ændring af aftalegrundlaget mellem den ansatte og selskabet. Det er i denne situation ikke skattereglerne om købe- eller tegningsretter, der er afgørende for, om en given omstrukturering kræver en ændring af det aftalegrundlag, som den ansatte og selskabet har indgået om vederlaget. Reglen skal kun anvendes i forbindelse med omstruktureringer, hvor der som følge af omstruktureringen foretages en ændring af den aftale om vederlaget, som den ansatte og selskabet har indgået. Afgørende er, at omstruktureringen fører til en ændring af aftalen. Det vil sige, at det er uden betydning, om aftalen ændres, fordi dette er nødvendigt eller fordi parterne findet dette hensigtsmæssigt. Det betyder, at hvis der i forbindelse med en omstrukturering ikke foretages en ændring af aftalegrundlaget mellem selskabet og den ansatte, skal reglen i stk. 4 ikke anvendes. Når der i forbindelse med en omstrukturering ikke foretages en ændring af aftalen om vederlaget, er det ikke nødvendigt, at selskabet og den ansatte indgår en ny aftale efter § 7 H som betingelse for, at den oprindelige aftale om vederlaget ikke skal anses for afstået.

For så vidt angår køberetter er det ifølge § 7 H, stk. 2, nr. 7, yderligere en betingelse, at modtagne køberetter indeholder en ret for enten den ansatte eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. Vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor den ansatte erhverver ubetinget ret til den modtagne køberet eller tegningsret, jf. § 7 H, stk. 1, 7. pkt. Betingelsen er opfyldt, selvom køberetten tillige giver mulighed for opfyldelse ved kontant udbetaling af forskellen mellem de underliggende aktiers markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten (differenceafregning). Hvis køberetten derimod kun kan opfyldes ved differenceafregning, vil betingelsen ikke være opfyldt, og køberetten kan ikke omfattes af den nye ordning. Konsekvensen af, at en køberet, der er omfattet af § 7 H, stk. 1-7, udnyttes ved kontant udbetaling, er - jf. § 7 H, stk. 8 - at reglerne i § 28 finder anvendelse, se herom afsnit A.B.1.12.1. Køberetter omfattet af LL § 28. og SKM2005.143.LR. Er betingelsen i § 28, stk. 1, 5. pkt. ikke opfyldt, finder reglerne i § 16, jf. SL (statsskatteloven) § 4, dog anvendelse.

Det følger af § 7 H, stk. 8, at reglerne i § 28 finder anvendelse for købe- og tegningsretter omfattet af reglerne i stk. 1-7, såfremt den ansattes skattepligt her til landet ophører, jf. § 28, stk. 4 og 5. Dette indebærer samtidig, at der vil være fradragsret for udgiften efter reglerne i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Udnyttelse ved differenceafregning indebærer, at der skal ske indberetning i overensstemmelse med SKL (skattekontrolloven) § 7 A, stk. 2, nr. 14, om vederlag omfattet af LL (ligningsloven) § 7 H, dog efter reglerne i SKL (skattekontrolloven) § 7 A, stk. 2, nr. 10, hvis differenceafregningen betyder, at reglerne i LL (ligningsloven) § 28 finder anvendelse.

I SKM2005.143.LR udtalte Ligningsrådet, at nettoafregning af køberetter med aktier er omfattet af begrebet differenceafregning.

Såfremt en tegningsret omfattet af § 7 H, stk. 1 udløber uudnyttet, bortfalder en eventuel beskatning efter ABL (aktieavancebeskatningsloven), jf. § 7 H, stk. 5. For køberetter følger det allerede af den gældende KGL (kursgevinstloven), at en ikke-udnyttelse ikke udløser beskatning, jf. KGL (kursgevinstloven) § 30, stk. 1, nr. 5, jf. stk. 3 - leveringskravet anses for opfyldt, selv om køberetten udløber uudnyttet, se afsnit A.D.2.18.3 Undtagelser fra KGL § 29, stk. 1. Ved senere afståelse af modtagne aktier og aktier, der er erhvervet på grundlag af modtagne købe- eller tegningsretter, anses aktierne for anskaffet til det beløb, som den ansatte har erhvervet dem for, jf. § 7 H, stk. 5. Er aktierne modtaget uden betaling, er anskaffelsessummen dermed 0 kr. En eventuel betaling for modtagne købe- eller tegningsretter kan tillægges aktiernes anskaffelsessum.

I henhold til § 7 H, stk. 6, kan selskabet ikke foretage fradrag efter SL (statsskatteloven) § 6, stk. 1, litra a, af værdien af de aktier, køberetter eller tegningsretter, der er skattefri efter § 7 H, stk. 1. Bestemmelsen er begrundet i, at der ikke skal være adgang til at fradrage den modsvarende udgift, når der ydes aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier til en beskatning som aktieavance. Ved den modsvarende udgift forstås værdien af de ydede aktier, køberetter og tegningsretter. Der vil således fortsat være fradragsret for andre omkostninger, der er forbundet med ydelsen af aktier m.v., såfremt der i øvrigt er hjemmel hertil efter SL (statsskatteloven) § 6, stk. 1, litra a. Bortfaldet af fradragsretten gælder for det første for det selskab, der har ydet aktierne eller køberetterne. For det andet gælder bortfaldet af fradragsretten i forhold til arbejdsgiverselskabets ret til at fradrage en betalt godtgørelse og i forhold til arbejdsgiverselskabets ret til at fradrage et beløb svarende til det skattepligtige tilskud m.m., hvor der ikke betales en godtgørelse.

Det fremgår videre af § 7 H, stk. 6, at ved afståelse af aktier m.v., der er skattefri for modtageren efter stk. 1, og afståelse af aktier til opfyldelse af tildelte køberetter, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, skal aktierne m.v. ved opgørelse af gevinst og tab efter ABL (aktieavancebeskatningsloven) henholdsvis KGL (kursgevinstloven) anses for afstået til handelsværdien på afståelsestidspunktet, jf. § 7 H, stk. 6. Det vil sige, at selskabet alene har et tabsfradrag svarende til det tab, der kunne opnås ved et salg til trediemand. Der kan således hverken efter ABL (aktieavancebeskatningsloven) eller KGL (kursgevinstloven) opnås fradrag for den del af tabet, der skyldes, at aktierne m.v. afstås til en kurs under markedskursen.

Ved lov nr. 1411 af 21. december 2005 er § 7 H, stk. 7, ændret. Det medfører for det første, at hvis modtageren af vederlaget er ansat i et selskab, der ikke er skattepligtigt til Danmark, kan selskabet vælge en anden revisor eller advokat til at attestere den indgåede aftale end den revisor eller advokat, som det udenlandske selskab skal anvende. Det kan eksempelvis være en revisor eller advokat her i landet. For det andet gives mulighed for, at revisoren eller advokaten kan afgive en samlet attest af flere aftaler. Hvis vilkårene i to eller flere aftaler indgået af et selskab og en række ansatte er identiske, kan revisoren eller advokaten foretage en samlet attestation af disse aftaler. For det tredje følger, at i det tilfælde, hvor selskabet ikke har en dansk told- og skatteforvaltning, skal revisoren eller advokaten indsende kopi af aftalerne og attesterne til en af de ansattes told- og skatteforvaltninger. Revisoren eller advokaten bestemmer således hvilken told- og skatteforvaltning, aftalerne og attesterne indsendes til. Der er kun krav om, at alle aftaler og attester indsendes til den samme told- og skatteforvaltning. Hvis der kun er indgået én aftale, skal aftalen og attesten indsendes til den pågældende ansattes told- og skatteforvaltning. For det fjerde følger, at kopien af aftalen og attesten i disse tilfælde først skal indgives for det år, hvor den faktiske købs- eller udnyttelseskurs foreligger. For det femte medfører reglen, at kun hvis selskabet har et bagudforskudt indkomstår, skal selskabet fortsat indsende kopi af aftalen med tilhørende attest senest den 20. januar i det efterfølgende år. Har selskabet derimod et indkomstår, der svarer til kalenderåret, skal kopi af aftalen og attesten efter forslaget indsendes senest samtidig med selvangivelsen, dvs. senest den 30. juni i det efterfølgende kalenderår i steder for allerede den 20. januar.

Attesten skal indeholde oplysning om det tidspunkt, hvor den faktiske købs- eller udnyttelseskurs foreligger, såfremt denne oplysning ikke fremgår af aftalen. De pågældende oplysninger skal dog kun medtages i attesten, hvis de ikke fremgår af den aftale, der er indgået mellem den ansatte og arbejdsgiverselskabet, og som skal indsendes i kopi.

Består vederlaget af aktier, der ikke er børsnoterede, skal attesten tillige indeholde oplysning om aktiens handelsværdi på det tidspunkt, hvor den faktiske købs- eller udnyttelseskurs foreligger.

Består vederlaget af købe- og tegningsretter, der ikke er børsnoterede, og anvendes reglen i stk. 2, nr. 2, litra b, skal attesten tillige indeholde oplysninger om købe- eller tegningsrettens handelsværdi på det tidspunkt, hvor den faktiske købs- eller udnyttelseskurs foreligger.

Består vederlaget af købe- eller tegningsretter, der ikke er børsnoterede, og anvendes reglen i stk. 2, nr. 2, litra b, skal attesten tillige indeholde oplysning om den faktiske udnyttelseskurs i henhold til købe- eller tegningsretten og om markedskursen - på det tidspunkt, hvor den faktiske købs- eller udnyttelseskurs foreligger - af den aktie, som købe- eller tegningsretten giver ret til, såfremt aktien ikke er børsnoteret.

For aktieselskaber skal attestationen foretages af en af de revisorer, der er valgt på selskabets generalforsamling, mens attestationen - når selskabet er et anpartsselskab - skal foretages af den revisor, der er udpeget efter selskabets vedtægter. Attesten kan i stedet afgives af arbejdsgiverselskabets advokat. At der skal være tale om arbejdsgiverselskabets advokat betyder, at kravet om attestation kun kan anses for opfyldt, såfremt den advokat, der foretager attestationen, repræsenterer de(n) advokatforbindelser, som normalt benyttes af selskabet.

Det arbejdsgiverselskab, der har indgået en aftale med en ansat om løn i form af aktier eller anparter eller købe- eller tegningsretter hertil under anvendelse af § 7 H, skal opbevare fornøden dokumentation for, at betingelserne for anvendelse af § 7 H er opfyldt. Dokumentationen skal opbevares som andet regnskabsmateriale efter reglerne i bogføringsloven; det vil, for så vidt angår den i § 7 H, stk. 2, nr. 1, nævnte aftale, sige i mindst 5 år efter udløbet af det regnskabsår, hvor aftalen er indgået med den ansatte. Arbejdsgiverselskabet skal dog altid opbevare aftalen i hele den periode, hvor aftalen forpligter selskabet; dette selv om pligten består i mere end 5 år.

Selskabets revisor eller advokat skal attestere, at de aftaler, selskabet som arbejdsgiver har indgået med ansatte om løn i form af aktier eller anparter eller købe- eller tegningsretter hertil under anvendelse af § 7 H, opfylder betingelserne i § 7 H, stk. 2. Revisor eller advokat skal således bl.a. attestere, at beløbsgrænserne efter § 7 H, stk. 2, nr. 2, er overholdt. Markedsværdien i ikke-børsnoterede selskaber kan være forbundet med en vis usikkerhed, herunder værdiansættelsen af køberetter og tegningsretter. Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, fordi aktierne ikke har været omsat på tildelingstidspunktet, kan hjælpereglen om værdiansættelse af aktier og anparter anvendes af selskabet, se LV Selskaber og aktionærer, afsnit S.F.2.3.3 Aktier og S.G.2.4.6 Værdiansættelse af aktier og anparter. Revisoren kan som udgangspunkt støtte sin erklæring herpå. Det indebærer, at en værdiansættelse, der bygger på hjælpereglen i TSS-cirkulæret, vil være tilstrækkeligt til, at medarbejderaktieordningen kan gennemføres, når de øvrige betingelser er opfyldt.

Revisor eller advokat skal attestere hver enkelt aftale, som selskabet har indgået med en ansat om vederlag under anvendelse af § 7 H. Ændres en tidligere indgået aftale, skal revisor attestere den nye aftale, og attesten indsendes til Told- og skatteforvaltningen.

En kopi af aftalen med den afgivne attest skal indgives til Told- og skatteforvaltningen senest>ved selvangivelsesfristen i skattekontrollovens § 4, stk. 2 <, for det år, hvor den ansatte erhverver en ubetinget ret til de modtagne aktier m.v. Udløber selskabets >indkomstår< i perioden den 1. august - 30. december, skal kopien m.v. dog indgives senest den 20. januar i det efterfølgende år eller, hvis denne dag er en lørdag eller søndag, den følgende mandag. Baggrunden for denne betingelse er, at Told- og skatteforvaltningen får en vis periode fra indsendelsen af kopi af den attesterede aftale, til udløbet af fristen for at foretage ansættelsesændringer (ligningsfristen).

>Det fremgår af lov nr. 519 af 12. juni 2009 § 1, nr. 19, at Told- og skatteforvaltningen kan se bort fra fristoverskridelser med hensyn til indsendelse af kopi af aftalen og attest, se § 7 H, stk. 7, 9. punktum.<

Det følger af § 7 H, stk. 9, at i tilfælde, der er omfattet af § 7 H, stk. 1-7, finder reglerne i § 16 eller § 28 jf. SL (statsskatteloven) § 4, ikke anvendelse, jf. dog stk. 8 (differenceafregning af køberetter). Stk. 1-7 finder ikke anvendelse, såfremt tildelingen af aktier m.v. er omfattet af § 7 A. Reglen i § 7 H går således forud for reglerne om beskatning som løn på retserhvervelsestidspunktet, og de hertil knyttede regler om fradragsret for selskabet, jf. SL (statsskatteloven) § 6, stk. 1, litra a, mens de ikke finder anvendelse, såfremt tildelingen af aktierne m.v. er omfattet af reglerne i LL (ligningsloven) § 7 A om generelle medarbejderaktieordninger. Reglen betyder, at modtagne aktier, køberetter eller tegningsretter enten er omfattet af LL (ligningsloven) § 7 A.7 H eller reglerne om beskatning på udnyttelses- eller retserhvervelsestidspunktet. Der er ikke noget til hinder for, at et selskab f.eks. i samme år både etablerer en generel ordning omfattet af ligningslovens § 7 A, og yder aktier m.v., der er omfattet af § 7 H. Der er eksempelvis heller intet til hinder for, at den samme ansatte i samme år, dels modtager købe- eller tegningsretter for 10 pct. af årslønnen efter LL (ligningsloven) § 7 A, dels modtager købe- eller tegningsretter for 10 pct. af årslønnen efter § 7 H, dvs. at der alt i alt modtages købe- eller tegningsretter til en værdi svarende til 20 pct. af årslønnen.

Såfremt det efter retserhvervelsesåret konstateres, at den foreslåede § 7 H alligevel ikke kan finde anvendelse, og modtagne aktier, m.v. herefter skal beskattes på retserhvervelsestidspunktet, skal der ske en genoptagelse af skatteansættelsen for retserhvervelsesåret med henblik på gennemførelse af beskatningen (som løn). Tilsvarende vil selskabet kunne få genoptaget skatteansættelsen med henblik på at opnå fradrag for den modsvarende udgift. Genoptagelse vil inden for den ordinære ligningsfrist på tre år kunne ske med hjemmel i SFL (skatteforvaltningsloven) § 26. Efter den ordinære frist vil genoptagelse kunne ske med hjemmel i SFL (skatteforvaltningsloven) § 27 , se Processuelle regler på SKATs område, afsnit G.1.1.1 og G.1.1.2.

§ 7 H har virkning for aktier samt købe- og tegningsretter til aktier, der tildeles den 1. juli 2003 eller senere. For aktier, købe- og tegningsretter til aktier, der er tildelt før den 1. juli 2003, og hvor tidspunktet for den ansattes beskatning af de modtagne aktier m.v. indtræder den 1. januar 2003 eller senere, kan den ansatte og det selskab, der har ydet de pågældende aktier m.v., eller det selskab, hvori den pågældende er ansat, indgå aftale om, at den nye regel i LL (ligningsloven) § 7 H skal finde anvendelse. Indgås en sådan aftale, skal indberetning herom foretages for det kalenderår, hvor aftalen er indgået, jf. lov nr. 394 af 28. maj 2003 § 17, stk. 6. Det følger af bestemmelsens stk. 7, at såfremt en anvendelse af stk. 6 kræver ændringer i de aftaler, der er indgået ved tildelingen af aktier m.v., for at tilpasse aftalerne til en anvendelse af reglerne i LL (ligningsloven) § 7 H, anses sådanne ændringer ikke for at indebære en afståelse og erhvervelse af nye aktier, køberetter eller tegningsretter.

SKM2007.868.SR vedrører to direktører, der havde indgået en aftale i 2001 med deres arbejdsgiver om tildeling af køberetter i november 2002, november 2003 og november 2004. Selvom kun den første af de 3 tildelinger var sket før 1. juli 2003 fandt Skatterådet, at overgangsreglen i § 17, stk. 6 kunne anvendes, således at alle de af aftalen omfattede tildelinger var omfattet af overgangsreglen.

Ændringen i § 7 H, som indsat ved lov nr. 1411 af 21. december 2005, har virkning for aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, der tildeles den 1. januar 2006 eller senere. Den ansatte og det selskab, hvor den pågældende er ansat, kan dog aftale, at § 7 H, stk. 1, 3. pkt., skal have virkning for aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, der er tildelt den 1. juli 2003 eller senere. Den ansatte og det selskab, der har ydet de pågældende aktier m.v., eller det selskab, hvor den pågældende er ansat, kan endvidere aftale, at § 7 H, stk. 1, 3.pkt., skal have virkning for aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, der er tildelt før den 1. juli 2003, og hvor tidspunktet for den ansattes beskatning af de modtagne aktier m.v. indtræder den 1. januar 2003 eller senere. Endvidere har lov nr. 1411 af 21. december 2005 virkning for fusioner, spaltninger, tilførsler af aktiver og aktieombytninger, der sker den 1. januar 2006 eller senere.