A.B.1.2.9.4.10.3 Kendetegn E 3 - Overførsel af funktioner, aktiver og/eller risici (FAR)

Kendetegn E 3 er gengivet i BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 19, stk. 1, nr. 3,  og lyder således:

"En ordning, som indebærer en koncernintern, grænseoverskridende overførsel af funktioner, risici og/eller aktiver, hvis overdragerens eller overdragernes forventede årlige indtægter før renter og skat i en periode på tre år efter overførslen udgør højst 50 pct. af overdragernes forventede årlige indtægter før renter og skat, hvis overførslen ikke var blevet foretaget."

Kendetegnet omfatter ordninger, der indebærer en grænseoverskridende overførsel af funktioner, aktiver og/eller risici (FAR). Der er tale om det, som i TP-mæssig sammenhæng under et kaldes omstruktureringer (business restructurings).

Der er knyttet den yderligere betingelse til kendetegnet, at det kun udløses, hvis overdragerens forventede årlige resultat før renter og skat (EBIT - Earnings Before Interest and Tax) i en periode på tre år efter overførslen udgør højst 50 % af overdragerens forventede EBIT, hvis overførslen ikke var blevet foretaget.

Denne EBIT-test tager således udgangspunkt i den forventede EBIT i en efterfølgende periode på tre år og sammenligner med hvad den forventede EBIT ville have været, såfremt omstruktureringen ikke var blevet gennemført. En virksomhed, eller dennes rådgivere, vil i forbindelse med en så betydningsfuld omstrukturering normalt forventes at udarbejde et detaljeret beslutningsgrundlag for gennemførelsen, herunder budgetter for omstruktureringens konsekvenser mv.

Kompensationer, der modtages af overdrageren som følge af overførslen, indgår ikke i beregningen af den forventede EBIT.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den relevante periode på tre år skal regnes fra det tidspunkt, hvor selve omstruktureringen finder sted. Sker omstruktureringen fx 1. april 2021, vil EBIT-testen skulle foretages i perioden fra 1. april 2021 til og med 31. marts 2024. Det er muligt, at andre landes skattemyndigheder vil forstå kendetegnet således, at det er de tre hele regnskabsår, der ligger efter omstruktureringen, der skal tages i betragtning. Ved en omstrukturering 1. april 2021 vil der efter denne forståelse skulle laves en EBIT-test som dækker perioden 1. januar 2022 til og med 31. december 2024 (forudsat overdrageren har kalenderåret som regnskabsår).

Overførslen skal finde sted mellem "forbundne foretagender", som dette er defineret i BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 21, svarende til bistandsdirektivets artikel 3, nr. 23. Definitionen er gennemgået i afsnit A.B.1.2.9.4.11 Definition af forbundne foretagender.

I ordlyden af kendetegn E 3 (§ 19, stk. 3, nr. 3, i BEK nr. 1634 af 27/12/2019) anvendes begrebet "koncernintern", men der gives ingen retningslinjer for, hvad der menes hermed. Begrebet skal ifølge forarbejderne til den danske implementeringslov forstås således, at det omfatter overførsler mellem forbundne foretagender, som defineret i bistandsdirektivets artikel 3, nr. 23 som indsat ved DAC6 . Denne definition er den samme, som findes i BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 21.

Det er selve funktioner og/eller aktiver og/eller risici (FAR), der skal overføres. En overdragelse mellem forbundne parter af kapitalandele i et selskab, vil således ikke i sig selv medføre indberetningspligt. Overdragelsen af kapitalandelene kan dog godt være det første skridt i gennemførelsen af en ordning, såfremt en overførsel af FAR sker efterfølgende, som en del af en samlet ordning.

Negativ EBIT

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at vurderingen af, om kendetegnet er opfyldt i situationer, hvor EBIT i udgangspunktet er negativ, skal foretages på baggrund af, hvorvidt der sker et kvalificeret fald i EBIT og ikke hvor meget EBIT udgør.

I denne situation skal der således alene ske indberetning, såfremt den forventede EBIT før omstruktureringen falder med mindst 50 %, som følge af overførslen af funktioner, aktiver eller risici.

Eksempel med forbedring af EBIT:

EBIT forventes over de næste tre år at være -1000. En omstrukturering vil medføre en forbedring af EBIT til -750. Der skal ikke ske indberetning, selvom EBIT efter omstruktureringen teknisk set udgør mindre end -500. Situationer hvor en forventet negativ EBIT forbedres, som følge af en omstrukturering, vil aldrig medføre, at kendetegnet opfyldes.

Eksempel med fald i EBIT:

EBIT forventes over de næste tre år, at være -1000. En omstrukturering vil medføre et fald i EBIT til -1200. Der skal ikke ske indberetning, selvom EBIT efter omstruktureringen teknisk set udgør mindre end -500. I det konkrete eksempel vil kendetegnet vil først være opfyldt, såfremt den forventede EBIT falder til -1500, som følge af omstruktureringen.