Indhold

Dette afsnit handler om, hvordan selskabsdeltagerne i det indskydende selskab kan vederlægges, når det selskab, som de har aktier eller anparter, i bortfusioneres.

Afsnittet indeholder:

• Resumé
• Hvordan erlægges fusionsvederlaget
• Kontant udligningssum, der kan modtages som fusionsvederlag
• Ombytningsforholdet
• Omgørelse
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Resumé

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Kravet om vederlæggelse med aktier er opfyldt, blot mindst én af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab vederlægges med mindst én aktie i det modtagende selskab.

Det beskrevne krav til vederlæggelse hindrer ikke, at eksempelvis visse aktionærer fuldt ud vederlægges kontant, andre med en kombination af kontanter og aktier og atter andre udelukkende med aktier. Fordelingen er altså ligegyldig, blot aktionærerne i det indskydende selskab ikke vederlægges på andre måder end via kontanter eller aktier i det modtagende selskab.

Har indskydende og modtagende selskab eksempelvis samme aktionærkreds, kunne aktionærerne vælge at blive "betalt" for værdien af det indskydende selskab, via den af fusionen afledte værdiforøgelse af det modtagende selskab. Denne vederlæggelse opfylder imidlertid ikke fusionsskattelovens krav om, at vederlæggelse skal ske med aktier eller kontanter.

Hvordan erlægges fusionsvederlaget

Det er en betingelse, at der ydes vederlag til selskabsdeltagerne i det indskydende selskab i form af aktier eller anparter i det modtagende selskab. Dette er nødvendigt af hensyn til den skattemæssige succession på deltagersiden. Se FUL (fusionsskatteloven) § 11, stk. 1. og afsnit C.D.5.2.10 Succession hos aktionærerne i det indskydende selskab - FUL § 11. Det fremgår ligeledes udtrykkeligt af fusionsskattedirektivet.

Kravet om aktievederlag fremgår desuden forudsætningsvist af de selskabsretlige fusionsregler i SLL § 250, stk. 1 og 3.

Der er imidlertid kun krav om, at mindst én af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab vederlægges med mindst én aktie i det modtagende selskab. Der er således ikke noget til hinder for, at eksempelvis visse aktionærer fuldt ud vederlægges kontant, andre med en kombination af kontanter og aktier og atter andre udelukkende med aktier.

SKM2010.412.SR. I sagen ønskedes der gennemført en skattefri fusion af 3 danske datterselskaber, nærmere de 2 indskydende selskaber S2 og S3, og det modtagende selskab S1. Alle selskaber var ejet af samme udenlandske moderselskab. Spørger ønskede oplyst, om betingelserne for at gennemføre en skattefri fusion efter FUL (fusionsskatteloven) var opfyldt, hvis der blot blev udstedt én aktie som successionsgrundlag i forbindelse med fusionen. SR bekræftede, at det var tilstrækkeligt at der skete vederlæggelse med en aktie.

Kravet om, at der skal ydes vederlag til selskabsdeltagerne i form af aktier, gælder også, hvor aktionærkredsen i de fusionerede selskaber er identisk. Dette uanset om de forskellige aktionærer ejer samme procentuelle andel af aktierne i det indskydende selskab som i det modtagende selskab. Selskabsdeltagere i det indskydende selskab, som inden fusionen tillige er selskabsdeltagere i det modtagende selskab, kan således ikke vederlægges ved, at deres hidtidige aktier eller anparter i det modtagende selskab stiger i værdi. Se TfS 1990.561 LR.

I sagen ville 2 søsterselskaber fusionere uden anden vederlæggelse til eneaktionæren, der ejede begge selskaber 100 pct., end opskrivning af hans aktier i det modtagende selskab. Eneaktionærens aktier i det indskydende selskab havde en negativ anskaffelsessum, hvorfor en manglende udstedelse af nye aktier ville medføre, at der ville mangle aktier, hvortil den negative anskaffelsessum kunne knyttes. Se FUL (fusionsskatteloven) § 11, stk. 1. Ligningsrådet antog, at tilladelse til skattefri fusion måtte forudsætte, at eneaktionæren fik udstedt aktier i det modtagende selskab, hvortil den negative anskaffelsessum kunne knyttes. Ligningsrådet afslog derfor at give tilladelse til fusionen. Se tilsvarende afgørelse om spaltning. SKM2006.139.SKAT. Afgørelsen er omtalt i afsnit C.D.6.1 Skattefri spaltning med tilladelse.

Vederlaget til selskabsdeltagerne skal "vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab". Der kan altså ikke ske vederlæggelse med aktier i et andet selskab, eksempelvis det modtagende selskabs moderselskab. Se SKM2004.370.TSS. I afgørelsen fandtes der at foreligge en fusion som defineret i FUL (fusionsskatteloven) § 1, stk. 3. Da der imidlertid ikke var udstedt vederlagsaktier i det modtagende norske selskab, men derimod i det modtagende norske selskabs moderselskab, opfyldte fusionen ikke betingelsen for at være en skattefri fusion efter FUL (fusionsskatteloven) § 2. Der blev derfor meddelt afslag på det ansøgte.

Kontant udligningssum, der kan modtages som fusionsvederlag

Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Se FUL (fusionsskatteloven) § 2, stk. 1. I det omfang der sker vederlæggelse med en kontant udligningssum, beskattes denne som udbytte.

Der gælder ingen grænser for størrelsen af en eventuel kontant udligningssum. De danske regler er hermed mere lempelige end dem, der følger af fusionsskattedirektivet, hvor der fastlægges en maksimalgrænse for kontant vederlag på 10 pct. af den pålydende værdi af de modtagne aktier. Den kontante udligningssum må gerne skævdeles mellem aktionærerne i det indskydende selskab. En aktionær kan således udmærket modtage hele vederlaget i kontanter, mens en anden modtager hele vederlaget i aktier. Det er dog en ufravigelig betingelse, at der rent faktisk ydes vederlag til selskabsdeltagerne i form af mindst én aktie eller anpart i det modtagende selskab.

Spørgsmålet om, hvorvidt udbytter fra det modtagende selskab i særlige situationer kan omkvalificeres til kontantvederlag, har været rejst i enkelte sager. Se afgørelsen SKM2009.645.SR. Sagen drejede sig om en omvendt lodret fusion, hvor der mellem vedtagelsesdagen og fusionsdagen var foretaget udbytteudlodninger. Skatterådet fandt ikke, at den foretagne udbytteudlodning kunne anses for en forudsat og integreret del af fusionen. Udbytteudlodningen kunne derfor ikke anses for at udgøre kontantvederlag. Se vedrørende samme problemstilling afgørelsen SKM2010.22.SR.

Se også

Se også afsnit

• C.D.6.1.3.2 om kontant udligningssum. Afsnittet omtaler den kontante udligningssum i relation til skattefri spaltning, herunder afgørelsen TfS 1997,229 DEP.
• C.D.6.3.3.2 om kontant udligningssum ved aktieombytning.

Ombytningsforholdet

Det antages i administrativ praksis, at en skattefri fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning efter reglen i ABL (aktieavancebeskatningsloven) § 36, ikke må medføre en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne. Ombytningsforholdet skal derfor fastsættes ud fra de fusionerede selskabers handelsværdier på tidspunktet for den skattemæssige fusionsdato. Se FUL (fusionsskatteloven) § 5, stk. 1. Sker dette ikke, medfører administrativ praksis, at der udløses skattemæssige virkninger i form af beskatning af selskabsdeltagerne ud fra udlodnings- eller gavebetragtninger. Endvidere har det den meget væsentlige konsekvens, at fusionen ikke anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Kravet om, at ombytningsforholdet skal svare til handelsværdien, fraviges dog, hvis fravigelsen ikke medfører, at der opnås utilsigtede skattemæssige fordele. Se afgørelserne nedenfor i dette afsnit om ombytningsforholdet.

Ombytningsforholdet i skattefrie fusioner er ikke direkte reguleret i fusionsskatteloven, men er nævnt i forarbejderne til L 110 2006-07, bilag 23, hvori Skatteministeriet udtaler følgende: "Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi, for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold".

Kravet om, at der ikke må ske formueforskydning, fremgår også af administrativ praksis, eksempelvis afgørelsen SKM2003.574.LSR.

Sagen drejede sig om en fusion mellem 2 søsterselskaber. Skattemyndighederne fandt ikke, at fusionen var omfattet af fusionsskattelovens regler, idet værdien af de anparter i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne i det indskydende selskab modtog som vederlag, var lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab. Landsskatteretten var enig i, at fusionen var gennemført med et urigtigt ombytningsforhold. I den forbindelse udtalte Landskatteretten, at "en fortolkning...., hvorefter handelsværdien i relation til ombytningsforholdet anses at være uden betydning, kan ikke anses at være i overensstemmelse med successionsprincippet ved skattefri fusion". Landsskatteretten godkendte imidlertid fusionen som skattefri ud fra en samlet vurdering, idet forholdet i den konkrete sag ikke medførte nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne.

Se samme problemstilling i afgørelserne SKM2007.820.SR og SKM2009.645.SR. I disse afgørelser fandtes det ligeledes, at fusionerne opfyldte FUL (fusionsskatteloven) § 2. Der var i ingen af sagerne nogen risiko for, at der skete værdiforskydninger mellem "gamle" og "nye" aktier.

Skatterådet har i en række bindende svar konkret taget stilling til værdiansættelsen/ombytningsforholdet i forbindelse med nogle påtænkte skattefrie fusioner. Generelt er det Skattestyrelsens opfattelse, at kravet til ombytningsforholdet kan fraviges, hvis der ikke er mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele. Se bl.a. afgørelserne SKM2007.487.SR, SKM2007.488.SR, SKM2007.553.SR, SKM2008.289.SR, SKM2008.609.SR, SKM2009.42.SR, SKM2009.58.SR, SKM2010.53.SR, SKM2010.412.SR, SKM2011.43.SR og SKM2011.287.SR.

SKM2011.43.SR. Selskabet X Aps var 100% ejet af udlandsdanskeren A. X Aps ejede 18,75% af selskabet Z A/S og 40% af interessentskabet Y der ejede en ejendom. X Aps ønskedes fusioneret med det modtagende selskab NewCo, der også var 100% ejet af udlandsdanskeren A. Ombytningsforholdet ved fusionen ville ikke blive fastsat ud fra handelsværdier, men blot således at modtagende selskab NewCo fik en passende rund aktiekapital. Skatterådet fandt at kravet om ombytning til handelsværdi kunne fraviges henset til, at der ikke blev opnået utilsigtede fordele.

SKM2010.412.SR. I sagen ønskedes der gennemført en skattefri fusion af 3 danske datterselskaber, nærmere de 2 indskydende selskaber S2 og S3 og det modtagende selskab S1. Alle selskaber var ejet af samme udenlandske moderselskab. Spørger ønskede oplyst, om ombytningsforholdet ved fusionen kunne fastsættes ud fra de nominelle aktiekapitaler, henholdsvis de regnskabsmæssige indre værdier. Henset til at et salg af aktierne ikke ville udløse beskatning i Danmark, svarede SR bekræftende på begge spørgsmål.

SKM2010.53.SR. I sagen svarede ombytningsforholdet ikke til handelsværdien, men dette indebar ikke, at der blev opnået utilsigtede skattemæssige virkninger. Skatterådet udtalte følgende: "I nærværende sag sker der ikke ombytning af aktierne til handelsværdi. I den konkrete fusion sker der fusion mellem 2 søsterselskaber med samme ejer. Efter de nye regler i aktieavancebeskatningsloven skelnes der ikke mellem aktier ejet i over eller under 3 år fsva. beregning af aktieavance. Der er således ikke mulighed for at trække værdier fra yngre aktier over på ældre ved fusionen, for derved at forøge avancen ved et skattefrit salg. Aktierne vil derimod kunne afstås skattefrit både før og efter fusionen, da det lægges til grund, at aktierne i både det indskydende og modtagende selskab både før og efter fusionen er koncernselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B. Alle aktierne vil derfor som udgangspunkt kunne afstås skattefrit. På den baggrund, og med henvisning til praksis, herunder afgørelserne SKM2007.487.SR, SKM2007.553.SR og SKM2008.609.SR, finder SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke anledning til at anfægte det ønskede ombytningsforhold, idet der ikke findes at være mulighed for med fusionen at opnå utilsigtede skattemæssige fordele. Det bemærkes herved, at SKAT ikke har taget stilling til, hvad de korrekte handelsværdier måtte være."

SKM2008.609.SR. I afgørelsen bekræftede Skatterådet, at en fusion mellem søsterselskaberne B A/S og C A/S kunne gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, hvis ombytningsforholdet i fusionen fastsattes som nærmere beskrevet. Det var oplyst, at moderselskabet A A/S ikke havde til hensigt at afstå aktierne i selskabet, inden alle aktier havde været ejet i mere end tre år. Særlig henset til denne oplysning fandtes det efter en samlet konkret vurdering, at der i den foreliggende situation ikke ville være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele med fusionen.

SKM2009.42.SR. Afgørelsen tager stilling til det forhold, om det er nødvendigt, at værdien af de aktier, der modtages af det indskydende selskabs aktionærer, svarer til værdien af de aktier i det indskydende selskab, der annulleres ved fusionen. I sagen ønskedes der kun udstedt 1 vederlagsaktie i det modtagende selskab. SKAT bemærkede i svaret, at det er det absolutte udgangspunkt, at ombytningsforholdet fastsættes ud fra handelsværdier. Dette fremgår bl.a. af forarbejderne til L 110 2006-07, bilag 23. Ud fra en samlet konkret vurdering blev kravet dog fraveget, idet begge de fusionerede selskaber havde været ejet i mere end 3 år, ligesom begge var ejet 100 pct. af samme aktionær.

Se tilsvarende problemstilling i afgørelsen SKM2009.58.SR. I denne sag tillod Skatterådet, at kravet i relation til ombytningsforholdet kunne fraviges, idet der efter en samlet konkret vurdering ikke fandtes, at der ville være mulighed for at opnå utilsigtede skattemæssige fordele.

Omgørelse

Berigtigelse af en fusion, hvor der fejlagtigt ikke er udstedt aktier i det modtagende selskab til det indskydende selskabs aktionærer, forudsætter, at der tillades omgørelse efter skatteforvaltningsloven. Skattestyrelsen træffer afgørelse om omgørelse efter SFL (skatteforvaltningsloven) § 29. I TfS 1996, 513 LR er gengivet et tilfælde, hvor man ved en skattefri fusion fejlagtigt ikke havde berigtiget vederlaget til det indskydende selskabs aktionærer ved at udstede aktier i det modtagende selskab. Selskabet anmodede om tilladelse til at omgøre fusionen i skattemæssig henseende på den måde, at der ved en fondsudvidelse skulle udstedes én aktie i det modtagende selskab. Ligningsrådet godkendte, at der kunne udstedes aktier via en overførsel af frie reserver. Se mere om omgørelse i afsnit A.A.14.1 Omgørelse.

Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Skemaet viser relevante afgørelser på området: